Возмещение убытков считается наиболее адекватной мерой ответственности за нарушение патентных прав. Вопрос о том, в каком размере их можно взыскать, одним из первых задают доверители, которые обращаются к юристу в случае незаконного использования запатентованного объекта. Действительно, при отсутствии возможности требовать компенсацию, как при нарушении авторских прав и прав на товарный знак, именно возмещение убытков позволяет восстановить права, интересы, материальное положение патентообладателя. Кроме того, такая мера ответственности оказывает превентивное воздействие на недобросовестных лиц. Возмещение убытков является общей мерой гражданско-правовой ответственности, универсальным способом защиты гражданских прав. Законодатель не может, да и не должен устанавливать размер убытков или подходы к его определению для конкретных видов гражданско-правовых отношений. При нарушении патента будут действовать общие нормы об убытках, общие подходы к установлению их размера и составляющих. В то же время убытки от нарушения патента имеют свои особенности. Объектом нарушения является не индвивидуально-определенная вещь, а право весьма неопределенной стоимости. Убытки появляются в результате того, что нарушается монопольное положение патентообладателя. И прежде всего они включают упущенную выгоду от появления на рынке конкурента, нарушившего монополию. Естественно, возмещение таких убытков вызывает большие сложности на практике. Убытки нужно доказать в ходе состязательного процесса, иначе они так и останутся экономической категорией, а не перейдут в меру ответственности нарушителя и не будут возмещены. Нужны расчеты с подтверждением каждой цифры, обоснованные аргументы и достоверные доказательства. Для того, чтобы успешно доказывать убытки при нарушении патентных прав, правильно определять круг доказательств, необходимо четко понимать сущность убытков как юридической категории, использовать достижения юриспруденции в этом направлении и выработанные судебной практикой подходы. Приложив эти знания к делам о нарушении патентных прав, мы успешнее будем защищать интересы наших доверителей. Правовое основание возмещения убытков. При незаконном использовании изобретения, полезной модели или промышленного образца нарушаются не договорные обязательства, а абсолютные права патентообладателя. Говоря юридическим языком, основанием возникновения ответственности в виде возмещения убытков является деликт. Соответственно возникают обязательства вследствие причинения вреда. Поэтому по делам о возмещении убытков от нарушения патента подлежат применению нормы главы 59 ГК РФ, а нормы главы 25 не применяются. В частности, п. 2 ст. 1064 ГК РФ говорит нам о вине как необходимом условии возникновения ответственности. Но именно нарушитель патентных прав должен доказывать отсутствие своей вины, в противном случае она будет предполагаться. И вряд ли можно представить ситуацию, при которой у нарушителя патента не было ни умысла, ни неосторожности. Поскольку патент наделяет его держателя исключительным правом, то третье лицо – производитель, даже не имея умысла, должно и могло проверить патентную чистоту своего изделия. Что необходимо учитывать при установлении размера убытков, подлежащих возмещению? По своей юридической природе возмещение убытков является не штрафной, а компенсационной санкцией. Они взыскиваются в пользу потерпевшей стороны для восстановления ее имущественного положения. Восстановление должно происходить в том объеме, как если бы права и интересы потерпевшего лица не были нарушены. Компенсационность убытков просматривается и в определении, данном в ст. 15 ГК РФ. Там указано, что под убытками понимаются расходы, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата им повреждение его имущества. Также убытками признаются неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Таким образом, возмещение убытков не должно обогатить потерпевшую сторону. Она не должна получить больше, чем имела бы, если бы правонарушение не произошло. Возмещению подлежит и упущенная выгода, то есть те поступления, которые произошли бы при нормальном (правовом) течении событий. Итак, в делах о нарушении патента основную (если не единственную) составляющую убытков образует именно упущенная выгода. И уяснение такого признака убытков, как компенсационность, очень важно при исчислении и доказывании размера упущенной выгоды в рассматриваемых делах. Необходимо отказаться от таких вариантов исчисления убытков, которые кажутся простыми, но явно не соответствуют сути рассматриваемой меры ответственности, специфике нарушения патентных прав. Например, часто слышишь, что при нарушении патентных прав нужно установить количество произведенных и проданных контрафактных товаров. Каждый контрафактный товар вытесняет товар патентообладателя. Соответственно нужно подсчитать, сколько бы заработал патентообладатель, если бы количество товара, в котором содержится изобретение, купили бы у него. Такой подход содержит ряд юридических ошибок. Во-первых, ошибочно априори утверждать, что контрафактный товар вытеснил оригинальный. Действительно ли оригинальный товар не был куплен у патентообладателя, потому что на рынке появился более дешевый контрафактный? Это вопрос, подлежащий доказыванию. Возможно, нарушитель сам нашел свои рынки сбыта. Тогда, привлекая его к ответственности, мы не можем присвоить ему роль бесплатного агента патентообладателя, который как бы продал его товары, расширил рынок сбыта. Иначе произойдет обогащение патентообладателя за счет нарушителя, что не соответствует компенсационности рассматриваемой меры ответственности. Во-вторых, в данном случае нет причинно-следственной связи. Если нарушитель нашел собственные рынки сбыта, то невозможно говорить о каких-то доходах, которые патентобладатель мог бы там получить. Конечно, неверно говорить, что данный подход к расчетам убытков в любой ситуации ошибочен и ни при каких обстоятельствах не может использоваться. Если продавцы не купили у патентообладателя товар потому, что нарушитель предложил им аналогичный по меньшей цене, то уменьшение объема реализации у патентообладателя произойдет именно вследствие нарушения. На неполученный из-за этого доход патентобладатель с уверенностью мог рассчитывать, так как ранее успешно продавал свой товар данным продавцам. Этот неполученный доход соответствует всем признакам упущенной выгоды и подлежит возмещению: имеется прямая причинно-следственная связь, и обогащения за счет нарушителя не произойдет. Но чтобы такой расчет убытков был принят судом, необходимо подтвердить предшествующее сотрудничество с продавцами и количество купленного ими у нарушителя товара. Доказывание этого по понятным причинам вызовет сложности. Конфликт не будет располагать продавцов и патентообладателя к сотрудничеству в деле привлечения нарушителя к ответственности. Можно, конечно, угрожать самому продавцу иском о нарушении патента продажей контрафактных товаров. Но следует учитывать, что неполученный доход можно взыскать только один раз: либо с продавца, либо с производителя. Двойное возмещение убытков неправомерно. Кстати, на мой взгляд, абсурдно заявление о преимуществе, которое дает двойное патентование одного и того же объекта: и в качестве изобретения или полезной модели, и в качестве промышленного образца. На практике такое патентование возможно, и некоторые патентные поверенные умудряются это делать, хотя понятно, что устройство и внешний вид – разные результаты творчества. Так вот, утверждалось, что якобы наличие в отношении одного и того же объекта двух патентов (на промышленный образец и на изобретение или полезную модель) позволяет взыскивать убытки, рассчитанные по цене изделия, за нарушение и одного, и другого патента. Конечно, это противоречит самой сути убытков и их взысканию как компенсационной санкции. Описанные в обоих патентах решения (даже если защищены разные результаты творчества) воплощаются в одном изделии. Все неполученные доходы обычно привязываются к изделию: цене и количеству контрафактного товара. В данном случае в нем воплощены оба объекта. Двойной счет убытков недопустим. Поэтому, если делать расчет с учетом цены изделия, уменьшения объема продаж вследствие нарушения, то размер убытков остается неизменным вне зависимости от того, сколько чужих патентов воплотил в изделии нарушитель. Здесь налицо одна едва заметная ошибка в подходе к расчету убытков исходя из цены самой вещи, в которой воплощен нематериальный результат творчества. Действительно, почему вне зависимости от того, сколько решений в изделии воплощено, размер убытков остается одним и тем же? Патент делает его владельца монополистом. Он получает свой доход вследствие того, что на рынке нет конкурента, продающего аналогичный товар, в котором воплощено такое же решение. Соответственно монополист-патентообладатель может завышать цену до тех пор, пока покупатели будут платить за эксклюзив и не переключатся на более дешевые стандартные товары. Вот эта трудно определимая разница между ценой стандартных товаров и товара патентообладателя, в котором воплощено запатентованное решение, и есть тот доход, который дает ему исключительное право. Это как бы дополнение к тем доходам, которые получает всякий производитель стандартных товаров от разницы себестоимости и продажной цены. То есть, если мы возьмем полученные патентообладателем деньги от продажи товара, в котором содержится изобретение, то доход от его использования будет составлять лишь их часть, иногда не очень значительную. Ведь он заработал не только на преимуществах своего изделия перед аналогичными, но и на разнице себестоимости и продажной цены, как это сделали остальные. Этот вывод можно проиллюстрировать. Имеется товар, в котором воплощено запатентованное изобретение. Патентообладатель, будучи монополистом, производит его, продает и получает доход. Но вот патент прекращает свое действие, и конкуренты также начинают этот товар изготавливать. Бывший патентообладатель перестанет получать доход? Конечно, нет. Он снизит продажную цену, но будет получать доход. Правда, меньше, чем когда он был монополистом и мог завышать цену. Следовательно, доход от наличия патента меньше, чем общий доход от производства и продажи изделия, в котором воплощено запатентованное решение. Для подсчета дохода от использования запатентованного изобретения нужно анализировать цены конкурентов на аналогичные товары, в которых изобретение не используется. Это значительно осложняет расчеты и доказательства. Но и считать, что весь доход от продажи изделия является доходом от использования запатентованного в нем изобретения, тоже не следует. Позволю себе предложить пример такого подсчета. На рынке появляется новый мобильный телефон, в котором, например, имеется запатентованное устройство, позволяющее делать специальным пером надписи, рисунки на фотографиях, и направлять их адресату. Именно новшество с оформлением фотографий позволяет производителю поднять цену до «топовых» моделей с большим количеством функций и лучшими характеристиками. Разница между продажной ценой нового телефона и ценой других телефонов такого же уровня, но без предлагаемой функции и будет тем доходом, который дает запатентованное устройство. Именно эта разница должна быть доказана и положена в основу расчетов упущенной выгоды от сокращения объемов продаж при появлении конкурента. Но уж никак не цена самого телефона или микросхемы, реализующей эту функцию. Также подлежит критике еще более часто встречающийся подход, когда предлагается умножить цену контрафактного товара на количество проданных нарушителем изделий. Полученную сумму предлагается считать доходом нарушителя, которая подлежит возмещению в силу второго абзаца п. 2 ст. 15 ГК РФ. Это также не соответствует компенсационной сущности убытков, так как потерпевший обогатится за счет нарушителя. Отсутствует и причинно-следственная связь: если нарушитель получил доход, то это еще не значит, что именно на него мог рассчитывать патентообладатель. Более заметной становится и ошибка в привязке к цене товара. В соответствии со вторым абзацем п. 2 ст. 15 ГК РФ упущенная выгода подлежит возмещению в размере не меньшем, чем доходы, которые получил нарушитель вследствие нарушения. Нарушение образует использование в производимом и продаваемом товаре запатентованного технического решения. Поэтому необходимо считать доход нарушителям именно от использования изобретения, а не от продажи товаров, в которых оно воплощено. Не следует путать нематериальное решение задачи с вещью, в которой оно воплощено. Это также заставляет анализировать цены конкурентов на аналогичные товары, в которых изобретение не используется. Если бы нарушитель производил и продавал товар такого же назначения, но без использования изобретения, то он тоже получил бы доход. Используя чужое изобретение, нарушитель увеличил преимущества своего товара и за счет этого получил бόльший доход. Но весь его доход от продаж – это не только доход от использования изобретения, от воплощения в своих товарах чужого технического решения. К критике утверждения о том, что второй абзац п. 2 ст. 15 ГК РФ облегчает возмещение убытков от нарушения патента, следует добавить и такую мысль: в ходе подготовки к судебному делу и в процессе его рассмотрения практически невозможно доказать доход, полученный нарушителем. Сам он не предоставит соответствующую информацию, а суд зачастую не удовлетворяет ходатайство об истребовании таких доказательств у ответчика. Существует обоснованная точка зрения, что таким образом правоприменительная практика, находясь во взаимосвязи со всей правовой системой и образуя с ней единый организм, функционирующий на основе общих правовых начал, блокирует реализацию процитированного положения ст. 15 ГК РФ о доходе нарушителя как не соответствующего сути рассматриваемой меры ответственности, ее компенсационности. Как указывает С.Л.Дегтярев*, само понятие «доходы», пусть и неправой стороны, противоречит понятию убытков. Убытки подразумевают собой всегда лишение, умаление чего-либо, пусть и в будущем, но это умаление с необходимостью должно наступить. Здесь же отсутствует компенсационная сторона убытков, что позволит судам толковать данное правило при применении на практике неоднозначно. На практике суд обычно отказывает в удовлетворении ходатайства истца об истребовании доказательств у ответчика. Можно ли обвинить суд в нарушении процессуальных норм? Да, если только следовать буквальному толкованию норм АПК РФ о содействии суда в сборе доказательств, возможности их истребования судом. Но если допустить возможность налагать на ответчика обязанность представлять доказательства, подтверждающие факты не в его пользу, то следующей мыслью в этой цепочке должен стать вывод о возможности принуждать ответчика и обвиняемого свидетельствовать против себя самого. Не думаю, что норма п. 4 ст. 66 АПК РФ изначально была направлена на получение доказательств у ответчика, которые он не считает нужным представить, опасаясь проигрыша дела. Ведь в качестве санкции за непредставление доказательств по определению суда об их истребовании назначен штраф для организаций в размере до 1000 МРОТ, а для граждан – до 25 МРОТ (п. 9 ст. 66, п. 1 ст. 119 АПК РФ). Абсолютно ясно, что эти санкции не могут заставить ответчика представить доказательства, если, например, речь идет о взыскании убытков в очень значительной сумме. Иных мер побуждения законодатель не предусмотрел. И руководитель фирмы-ответчика или предприниматель лучше заплатит максимальный штраф, чем проиграет такое дело с большой ценой иска. Да и на коммерческую тайну на практике часто ссылаются. Кстати говоря, ГПК РФ вообще предусматривает штраф за непредставление истребуемых доказательств только для «граждан, не являющихся лицами, участвующими в деле» (п. 3 ст. 57). То есть, например, на ответчика-предпринимателя штраф за непредставление доказательств вообще не может быть наложен. Как видим, на практике доказать доходы нарушителя практически невозможно. Да и юридически норма второго абзаца п. 2 ст. 15 ГК РФ весьма спорна. Но и изначально недопустимы иллюзии, что эта норма может намного облегчить доказывание убытков, т.к. доход нарушителя от продажи товаров – это не доход от использования изобретения в них, который необходимо исчислять в сравнении с другими товарами аналогичного назначения, которые предложены на рынке, но не содержат данного изобретения. Примерно те же сложности возникают и при доказывании размера дохода, не полученного патентообладателем. Необходимо доказать, что доход действительно должен быть получен, если бы не действия нарушителя. Но даже если установлено, что, например, реализаторы действительно отказались покупать у патентообладателя товар, так как нарушитель предложил более выгодные условия, то неполученный доход он нарушения положения монополиста нельзя привязывать только к цене самого товара. В документах, на основании которых рассчитывается неполученный доход, должны содержаться сведения о стоимости аналогичных товаров, в которых не использовано запатентованное решение. Это необходимо для выделения дохода собственно от использования запатентованного объекта. Только такие подходы соответствуют выработанным в теории гражданского права признакам убытков: они должны быть прямыми (а не косвенными), достоверными (реальными) и необходимыми. Каждая цифра должна быть подтверждена истцом с помощью доказательств. Методика расчета убытков Имеется ли более простая методика определения и доказывания убытков? Да. И на практике она уже опробована. Речь идет о расчете размера убытков по цене незаключенного лицензионного договора. В основе этой методики лежит следующий довод: если бы нарушитель вел себя добросовестно и исполнял требования законодательства, то для использования запатентованного объекта заключил бы с патентообладателем лицензионный договор и выплатил вознаграждение. Вот это лицензионное вознаграждение и есть упущенная выгода. Вполне разумный довод, который иллюстрирует невозможность при расчете упущенной выгоды приравнивать ее к цене и количеству самого товара. Ведь лицензионное вознаграждение не может быть равным цене товара, умноженной на количество произведенной лицензионной продукции. Но и при расчете таким образом есть над чем поработать юристу при доказывании суду размера упущенной выгоды (лицензионного вознаграждения). Очевидно, что необходимо доказать количество выпущенного товара, в котором воплощено запатентованное изобретение, и продажную цену. Ведь от этого зависит размер неполученного лицензионного вознаграждения. Это наверняка вызовет сложности. Особенно если учесть, что суд вряд ли удовлетворит ходатайство об истребовании доказательств у ответчика. По крайней мере, ответчик вряд ли их представит вообще или воздержится от фальсификации. Далее встает вопрос: как было бы рассчитано лицензионное вознаграждение, если бы стороны договорились такой договор заключить? Здесь есть два подхода. Первый можно использовать только, когда правообладатель уже выдал несколько неисключительных лицензий третьим лицам по примерно одной цене. Это лицензионное вознаграждение, которое другие согласны были платить за использование данного запатентованного объекта (например, 5 тыс. руб. за каждое выпущенное изделие), и может быть положено в основу расчета: пропорционально увеличено или уменьшено в зависимости от того, сколько изделий успел выпустить нарушитель. В этом случае их продажная цена не играет практически никакого значения. Или играет, если в остальных договорах лицензионное вознаграждение определялось в виде процента от продажной цены. Возмещение судом убытков, рассчитанных таким образом, известно из судебной практики. Правда, по делу о нарушении прав на товарный знак. Суд кассационной инстанции, оставляя в силе решение Арбитражного суда г. Москвы, которым были признаны убытки, указал в своем постановлении* буквально следующее: * Постановление ФАС Московского округа от 14 апреля 2003 г. по делу №КГ-А40/1970-03-П. «Так, согласно акту сверки … ответчик за указанный период реализовал препарат «ФЕНАЗЕПАМ» на сумму 12 549 616 руб. 79 коп. Убытки истца исчислены из расчета 2% от объема продаж препарата, поскольку из трех представленных истцом лицензионных соглашений на использование товарного знака «ФЕНАЗЕПАМ» с другим лицом видно, что такой размер является минимальным, не превышающим полученный ответчиком доход. Судом учтена переписка сторон, из которой видно, что истец предлагал ответчику заключить лицензионный договор, но такой договор заключен не был». Второй подход применяется, когда лицензий патентообладатель не выдавал. Здесь важно определить, как обычно в данной сфере стороны определяют размер лицензионного вознаграждения. Есть литература, в которой описаны различные способы такого подсчета, расчетные формулы. Полагаю, они должны признаваться судом в качестве обычаев делового оборота. В некоторых формулах учитывается предполагаемый срок лицензии. Иногда используется условный коэффициент для каждой сферы деятельности, и выглядит эта формула так: Размер вознаграждения = Х х Y x Z, где Y – количество произведенных контрафактных товаров; Z – продажная цена каждого товара; X – условный коэффициент для каждой сферы деятельности. Как правило, этот коэффициент меньше 0,1. Таблицы коэффициентов также приводятся в литературе. Наверное, именно эта формула больше всего подходит для расчета неполученного лицензионного вознаграждения в ситуации, когда договор не был заключен, и нарушитель использовал изобретение без договора. Обычно именно эту формулу применяют при отсутствии полного доверия сторон друг к другу и при неопределенности на этапе заключения договора такого параметра, как срок. Автору настоящей статьи пришлось однажды добиваться возмещения убытков именно по этой формуле. Иск был предъявлен в суд общей юрисдикции к ответчику, который выпускал изделия, работающие по запатентованному истцом способу. Удалось доказать по крайней мере себестоимость контрафактного товара, определенное количество проданных ответчиком изделий. Суд принял такие доказательства и расчет упущенной выгоды и возместил ее истцу. Также известно дело, рассмотренное Арбитражным судом Пермской области, в апелляционной инстанции и проверенное в кассационной инстанции. ЗАО «Прогресс-Инвест» обратилось в суд с иском к ООО «Пласт» о взыскании убытков, причиненных незаконным использованием запатентованного изобретения. Решением суда в иске отказано. Апелляционная инстанция решение отменила и постановила частично возместить убытки. Кассационная инстанция оставила судебный акт апелляционной инстанции в силе. Вот что написано в постановлении окружного арбитражного суда: «Поскольку истцом представлен расчет, составленный с применением ставки роялти в размере 5% из таблицы № 1 «Стандартные размеры роялти от валового объема реализации лицензионной продукции, применяемые при определении цены лицензии по номенклатуре изделий» (Методические рекомендации расчета платежей по роялти), суд исключил из данного расчета сумму НДС на основании ст. 248 Налогового кодекса РФ и снизил ставку роялти до 3%, удовлетворив исковые требования частично… Поскольку истец применил для определения размера упущенной выгоды ставку роялти (размер периодических выплат продавцу за право пользования предметом лицензионного соглашения), как обычно применяемую в аналогичных ситуациях ставку (ст. 5 ГК РФ), ответчик не представил доказательств получения им доходов в меньшем размере…, то выводы суда апелляционной инстанции о нарушении прав патентообладателя и взыскании суммы ущерба являются обоснованными». При возмещении упущенной выгоды в размере обычного лицензионного договора (и при наличии ранее выданных аналогичных лицензий, и при использовании формулы) есть еще одно обстоятельство, подлежащее доказыванию. В соответствии с п. 4 ст. 393 ГК РФ при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления. Конечно, указанная норма применяется только при договорных отношениях, при нарушении обязательств. На это уже было указано выше. А в главе 59 ГК «Обязательства вследствие причинения вреда» аналогичной нормы нет. Но дело в том, что обязательность доказывания предпринятых мер и приготовлений для получения упущенной выгоды обусловлена сущностью самих убытков. Ведь убытки – это деньги, которые потратил, потратит или должен был получить истец. Вот поэтому в иске о возмещении в качестве упущенной выгоды размера лицензионного вознаграждения необходимо доказать, что истец что-то предпринимал для получения этих денег, для заключения лицензионного договора. Только в этом случае можно утверждать, что он мог рассчитывать на их получение, и именно компенсирует неполученные доходы, а не обогащается. К тому же имеется причинно-следственная связь между недоговорным использованием запатентованного объекта и неполученным лицензионным вознаграждением. В заключение еще раз подчеркну: при подготовке иска о возмещении убытков или защите от него, важно правильно рассчитывать и доказывать убытки, а при отсутствии такой возможности искать другие способы защиты интересов доверителей. * Дегтярев С.Л. Возмещение убытков в гражданском и арбитражном процессе. М.: Волтерс Клувер, 2003. С. 100. По материалам |