| Изучение сущности правовых явлений невозможно проводить только в рамках юридической догматики, недостаточно изучения содержания норм закона. Для правильного их понимания и оценки требуется знание существа тех общественных отношений, которые регулируются этими нормами. В этом смысле правоведение возможно только как междисциплинарная область знания, существующая в тесной взаимосвязи с другими науками. Для изучения института авторского права необходимо привлечение в цивилистику опыта эстетической теории, искусствознания, литературоведения, философии и методологии науки; необходимо сопоставить юридические категории, представленные законодательством, субъектами правоприменения, цивилистической доктриной, с одной стороны, и существующие творческие практики и способы функционирования в обществе их результатов, с другой стороны. Справедливость данного положения не может вызывать сомнения, не требует специального обоснования с учетом понимания сущности права, закона, их принципов, социальных функций. Оценивать закон необходимо с учетом его соответствия праву, т.е. того, в какой мере он верно отражает социокультурную ситуацию, соответствует уровню общественного развития. Установить это можно, обладая многоаспектным знанием об обществе, механизмах межличностных отношений, т.е. используя опыт социальных и гуманитарных наук. При изучении института авторского права такой принцип организации исследования позволил сделать выводы, зачастую противоречащие мнениям российских ученых-цивилистов, выявить ряд проблем правового регулирования интеллектуальной собственности. Проблема творчества в авторском праве Объектом авторского права выступает произведение науки, литературы или искусства. Действующее российское законодательство не содержит прямого определения понятия «произведение». Но в Законе РФ «Об авторском праве и смежных правах» указываются признаки произведения, которыми оно должно обладать, чтобы пользоваться правовой охраной. Согласно п. 1 ст. 6 названного закона авторское право распространяется на произведения науки, литературы и искусства, являющиеся результатом творческой деятельности, независимо от назначения и достоинства произведения, а также от способа его выражения. Содержание признака творчества в законе опять же не раскрывается, в связи с чем немало его определений дается в юридической литературе. По мнению О. С. Иоффе, творчество является интеллектуальной деятельностью, завершающейся производящим актом, в результате которого появляются новые понятия, образы и (или) формы их воплощения, представляющие собой идеальное отражение объективной действительности [1. С. 5]. Э. П. Гаврилов определяет творчество как деятельность человека, порождающую нечто качественно новое и отличающееся неповторимостью, оригинальностью и уникальностью [2. С. 83]; «творчество приводит к новому, ранее неизвестному результату» [3. С. 41]. Таким образом, по мнению большинства российских правоведов, показателем творческого характера произведения является его новизна, рассматриваемая как синоним оригинальности. Новизна «может выражаться в новом содержании, новой форме произведения, новой идее, новой научной концепции и т.п. В этом смысле всякое творческое произведение характеризуется оригинальностью, новизной, неповторимостью и уникальностью» [4. С. 111]. «В российском законодательстве под охраняемым произведением имеется в виду оригинальный творческий результат» [3. С. 43]. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ несколько раз указывал, что оригинальность является признаком объекта авторского права (Постановления Президиума ВАС РФ № 4894/97 от 02.12.97; № 6961/97 от 24.03.98; Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28.09.99 № 47). В законах об авторском праве многих зарубежных государств оригинальность также признается обязательным признаком произведения. Современная гуманитарная мысль действительно трактует творчество как созидание человеком нового (новых объектов и качеств, схем поведения и общения, новых образов и знаний) [См., напр.: 5. С. 440-441]. Однако, если сравнивать акценты, приоритеты в цивилистическом и философском, культурологическом понимании главных, смыслообразующих факторов творчества, форм и способов проявления новационной деятельности, если сравнивать действительные художественные и научные процессы и явления и их оценку в судебной практике, то становятся явными существенные различия – различия, касающиеся самого значения, смысла творчества в современной социокультурной ситуации. И прежде всего это – расхождение в определении соотношения понятий «творчество» и «оригинальность». Причина этих расхождений становится ясна при обращении к историческому пути становления института авторского права и его взаимодействия с художественно-эстетической, литературоведческой мыслью. Современный институт авторского права в своих основных положениях сформировался еще в XVIII веке в соответствии с особенностями социально-экономического развития той поры, с представлением о сущности труда художника, характерным для эпохи романтизма. Нормы современного авторского права, определяющие природу произведения и творческого труда, содержательно оформились во время становления литературного рынка и стали результатом противостояния писателей издателям. Последние стремились получить исключительные права на издание и продажу результатов писательского труда; первые же в результате институционализации и профессионализации литературно-художественной деятельности старались заработать на жизнь путем продажи своих творений широкому кругу людей. В 1980-1990-е годы были проведены исследования, демонстрирующие динамику этих событий. В частности, М. Вудманси показала как новый социальный слой профессиональных писателей в Германии XVIII столетия, подыскивая доводы в пользу юридической охраны своего труда, стал заново осмысливать саму природу писательства. Именно это во многом и определило содержание не только правовых норм, но и образа художника, закрепившегося в эстетике и теории литературы романтизма [См.: 6. С. 35-48]. Ход трансформации представлений о творчестве художника кратко можно изложить следующим образом. До середины XVIII века идея автора представляла собой сочетание двух понятий. Главное место занимало представление о художнике как ремесленнике, мастере, владеющим набором правил и технических приемов, используя которые он обрабатывает традиционные материалы и достигает желаемого результата. Такое понимание художнического труда дополнялось понятием «вдохновение», которое приходит к художнику от музы или Бога. Получалось, что труд художника ему предзадан, личностный момент здесь не актуализируется: художник, с одной стороны, использует заданные материалы и способы их обработки и, с другой стороны, выступает медиумом между высшими силами и людьми, исполнителем воли Бога, муз. Теоретики XVIII века оспорили эту двойственную модель писательства. Во-первых, они выдвинули на передний план момент вдохновения и минимизировали момент умения; во-вторых, они переместили источник вдохновения внутрь сочинителя. Таким образом, творческое вдохновение не приходит к писателю извне, не снисходит на него свыше, а поднимается из глубин души писателя, художника. «Вдохновение» интерпретировалось с помощью понятия «оригинальный гений», а отсюда вытекало, что вдохновенное произведение является всецело и исключительно порождением (и, значит, собственностью) писателя, художника. Из простого переносчика предзаданных истин писатель становится автором (от лат. auctor – основатель, родоначальник, творец). В 1759 г. английский поэт Э. Юнг пишет трактат «Размышления об оригинальном творчестве», где проповедует об оригинальности каждого поэта, первоисток которой он усматривал в собственном гении поэта. Очерк Э. Юнга сразу же получил широкий резонанс в Германии, позже – признание в самой Англии. Все это возымело глобальные последствия – немецкие теоретики от И. Г. Гердера и И. В. Гете до И. Канта и И. Г. Фихте стали разрабатывать идеи Э. Юнга, перемещая их с периферии в центр теории искусства и литературы [См.: 6. С. 36-39]. В результате и возник тот романтический образ художника, основанный на догмате об индивидуальности, оригинальности, уникальности художнического труда и его результатов. И, как показывает М. Вудманси, использовался литераторами в противостоянии издателям и книготорговцам в борьбе за право коммерческого использования результатов своего труда, и в итоге определил содержание правовых норм, регулирующих институт литературной собственности. М. Роуз, в свою очередь, исследовал, каким образом дебаты о правах на литературную собственность, имевшие место в Англии XVIII века, влияли на развитие теории литературы и одновременно испытывали встречное влияние с ее стороны. М. Роуз пришел к выводу, что эстетика немецкого романтизма привилась в Англии лишь после того, как «почва была подготовлена долгими спорами об авторском праве» и что «подробная разработка романтиками таких понятий, как оригинальность и органическая форма, а также взгляд на произведений искусства как на отражение уникальной индивидуальности художника были в определенном смысле логическим завершением экономически-правовых перемен, произошедших в процессе борьбы за авторское право» [Цит. по: 7. С. 7]. В целом эти исследования показали, что представления о творчестве, нашедшие отражение в нормах права, были созданы искусственно и порой не соответствовали действительному положению дел – реальной сущности писательского труда. Однако именно этот романтический образ писателя-художника лежит в основании современного института авторского права и определяет правовую политику в настоящее время. И пусть даже если нельзя безоговорочно утверждать противоречие данных представлений о творчестве художественным практикам эпохи Романтизма, все же возникновение и утверждение этого образа художника в веке XVIII обуславливает его дезактуализацию сегодня. Исторические трансформации в духовной сфере принесли коренные изменения в сущность творческой деятельности, усилив расхождение между эстетическим идеалом романтизма и действительными художественными процессами. Последние полтора-два столетия ознаменовались коренными переменами в общественной жизни, ускорением развития и качественным изменением рыночной экономики, науки, техники, мировой политической системы. Эти глобальные цивилизационные и культурные трансформации не могли не коснуться сферы художественного творчества; меняется сама природа этого вида деятельности людей, происходит изменение его смыслов, значения и места в жизни человека. Гуманитарная мысль, в свою очередь, к концу ХIХ века приходит к пониманию того, что проблема творчества не поддается осмыслению в традициях классической философии, необходимы новые координаты ее рассмотрения. Эстетическая теория претерпевает глобальные перемены, со второй половины XIX века происходит становление неклассической эстетики, которая изменяет ключевые положения традиционной теории искусства в понимании сущности художественного творчества и механизмов функционирования произведений искусства в обществе. В рамках рассматриваемой в данной статье проблематики следует указать на некоторые инновации литературоведения, искусствознания, философии культуры. В частности, в современной гуманитарной мысли на принципиально ином уровне, нежели это делалось в предшествующие культурные эпохи, осмысливается сам феномен авторства и способы функционирования текстов в культуре. Основным видом и способом построения текста в искусстве, литературе модернизма и постмодернизма является интертекст, заключающийся в том, что текст строится из цитат и реминисценций к другим текстам. Причем явного, прямого указания на источник заимствования чаще всего и не делается, этого требуют правила игры, это обусловлено художественными приемами и самим замыслом, который специально на это нацелен, но искушенный, сведущий реципиент обнаруживает присутствие других текстов, что собственно и запрограммировано автором. Смысл таких произведений отчасти как раз и состоит именно в возможности прочтения внутри их текста другого текста. В поэтике интертекста цитата перестает играть роль простой дополнительной информации, отсылки к другому тексту, цитата становятся залогом самовозрастания смысла текста. По словам Р. Барта, «текст образуется из анонимных, неуловимых и вместе с тем уже читанных цитат – из цитат без кавычек» [Цит. по: 8. С. 155.]. Причем заимствуются не только содержательные элементы, но и элементы формы (в поэзии ХХ века, например, широкое распространение получила метрико-семантическая цитата). Современные художественные практики, также основанные на использовании ранее созданных образов, в равной мере проблематизируют правовую теорию авторства. Таким образом, процесс культурной трансляции, культурного воспроизводства, о котором небезосновательно заботится законодатель (ст. 44 Конституции РФ, например), состоит в переосмыслении и дальнейшем развитии уже существующих текстов (художественных и литературных объектов). «Текст представляет собой не линейную цепочку слов, выражающих единственный, как бы теологический смысл («сообщение» Автора-Бога), но многомерное пространство, где сочетаются и спорят друг с другом различные виды письма, ни один из которых не является исходным; текст соткан из цитат, отсылающих к тысячам культурных источников» [9. С. 388]. Имя автора «обнаруживает событие некоторого ансамбля дискурсов и отсылает к статусу этого дискурса внутри некоторого общества и некоторой культуры». «Функция-автор связана с юридической институциональной системой, которая обнимает, детерминирует и артикулирует универсум дискурса. Для разных дискурсов в разные времена и для разных форм цивилизаций отправления ее приобретают различный вид и осуществляются различным образом; функция эта определяется не спонтанной атрибуцией дискурса его производителю, но серией специфических и сложных операций; она не отсылает просто-напросто к некоторому реальному индивиду – она может дать место одновременно многим Эго, многим позициям-субъектам, которые могут быть заняты различными классами индивидов» [10. С. 22, 30]. Нарушение юридических требований оригинальности, таким образом, – способ существования литературы и искусства сегодня. Еще одной инновацией в духовной культуре становится ее взаимопроникновение с технической сферой деятельности людей. Техническая революция не прошла бесследно для искусства, последнее осваивает новейшие достижения техники и технологии, расширяя тем самым выразительные средства за счет привлечения в их число внехудожественных материалов, способов создания произведений. В искусство приходят, количественно увеличиваются элементы, предметы реальной действительности в их натуральном, неизменяемом виде, причем делается акцент на этой натуральности, вещной энергетике (визуальной, телесной, сексуальной). Все чаще художники выставляют в виде собственного произведения искусства готовую утилитарную вещь, даже не ими изготовленную, но помещенную в определенный контекст, что становится полной аннигиляцией классического понимания искусства. В 30-х годах ХХ века немецкий философ и художественный критик В. Беньямин написал всемирно известный труд «Произведение искусства в эпоху его технической воспроизводимости», провозгласив утрату «ауры» оригинальности, подлинности искусством, получившим возможность технического репродуцирования [См.: 11]. История культуры и опыт мыслителей модернизма и постмодернизма показывают, что нет ничего неизменного в природе искусства, науки, литературы; а применительно к нормам авторского права (сформировавшимся в основных своих положениях-принципах с учетом специфики искусства и литературы романтизма, особенностей социально-экономической ситуации XVIII века) факт беспрерывного развития и изменения искусства демонстрирует сегодня их несостоятельность. Становится очевидной, следовательно, необходимость модификации норм авторского права. Впервые об этом заговорили в середине ХХ века, Б. Каплан в 1967 г. издает книгу «Неспешный обзор проблемы авторского права» [См.: 7. С. 6-7], в которой он и призывает юридическую науку к демифологизации и пересмотру оснований института интеллектуальной собственности. «Вера в романтического «автора»-одиночку, автора-создателя не позволяет лицам, ответственным за принятие решений, увидеть достоинства способов производства культуры, которые не отвечают этой модели. Авторское право, делая упор на охране и вознаграждении «оригинальности», утеряло из виду культурную значимость того, что можно было бы назвать плодами «серийного соавторства» [7. С. 12-13]. В этом ключе представляется не вполне правильной характерная для отечественной цивилистической доктрины позиция: найти решение актуальным проблемам авторского законодательства, «не прибегая к коренной ломке сложившихся правовых институтов» (А. П. Сергеев) [4. С. 17]. Сущностные перемены в искусстве, литературе и науке обусловливают необходимость изменения института интеллектуальной собственности – таково требование основного смыслообразующего принципа права (норма права справедлива в той мере, в какой она верно отражает социокультурную ситуацию, соответствует уровню общественного развития). Приведу пример из судебной практики США – дело «Роджерс против Кунса» [См.: 7. С. 14]. Истец, А. Роджерс, сфотографировал супружескую пару с щенятами на руках. Черно-белая фотография была опубликована в газете, в фотографической рубрике, которую вел сам А. Роджерс. Ответчик, Дж. Кунс, взял это изображение за основу крупной трехмерной деревянной скульптуры, раскрашенной в цвета, не имеющие отношения к естественной окраске. Скульптура была изготовлена для проекта «Выставка банальностей», предполагавшего повторное использование образов, уже имеющих хождение в культуре, – образов «массовой культуры», экспозиция которых в данном контексте обнажала механизмы их социокультурного функционирования (распространенная в ХХ веке художественная практика кича, поп-арта). К таковым образам, по мнению Дж. Кунса, и относится снимок А. Роджерса, который, по признанию самого же автора фотографии, изображает типичную американскую сцену, утверждает систему ценностей среднего американца (улыбающиеся муж и жена держат на руках очаровательных щенят). Окружной суд первой инстанции вынес суммарное решение в пользу истца, признав ответчика виновным в нарушении авторского права; решение было утверждено окружным апелляционным судом второй инстанции. Аргументом судьи было то обстоятельство, что изображение было с точностью скопировано. Суд оставил без внимания содержательную подоплеку художественного приема Дж. Кунса, не учел то, что художники решали совершенно разные задачи на разном художественном материале. И именно использование чужого произведения было художественным замыслом Дж. Кунса, оправданным правилами жанра. В принятии судом решения главную роль сыграли два факта: первый – доминирование требования оригинальности в понимании творчества, а так как таковое в визуальной форме работы Дж. Кунса, по мнению суда, не усматривается, то вступил в силу второй факт – охраняемость законом формы произведения и юридическая незначимость содержания. Решение суда, таким образом, девальвировало смысл и художественную ценность той практики современного искусства, представителем которой является Дж. Кунс. Представляется справедливым обратное: коль скоро художественный мир выработал, признал подобные способы бытования искусства, то закрепить их право должен и закон. Одним из решающих факторов для исхода судебного разбирательства стали особенности художественной деятельности Дж. Кунса. Скульптуры изготавливались не непосредственно самим Дж. Кунсом, а группой художников, входящих в его мастерскую и воплощающих его замысел. Судья в заключении по поводу Дж. Кунса ссылается на следующее высказывание художественного критика, писавшего обзор судебных заседаний для прессы: «Их [скульптуры. – А.М.] делали коллективно, даже анонимно, в мастерских на севере Италии. По-видимому тут важна не оригинальность художника, но скорее образы, которые принадлежат всей культуре и которые могут быть использованы любым представителем этой культуры» [7. С. 28]. Дж. Кунс, таким образом, крайним образом противоречит романтическому образу художника. И суд увидел только это обстоятельство, проигнорировав сознательно либо неосознанно, что «важна не оригинальность художника», а само его творение и его включенность в общекультурный контекст, и потому значим еще и содержательный аспект произведения. (Стоит отметить и то, что Дж. Кунс далеко не является первооткрывателем такой организации коллективного творчества в искусстве ХХ века, отрицающем классические художественные традиции и каноны, более того подмастерья существовали и у художников других исторических эпох). Судья, используя для доводов против Дж. Кунса пассажи статьи из «Нью-Йорк Таймс», замалчивает финальный абзац текста, где Дж. Кунс назван «умным и изобретательным» художником и отмечается, что его творчество «помогает нащупать ряд глубинных линий напряжения внутри современного художественного мира» [7. С. 28] (в частности, в случае Дж. Кунса актуализируются проблемы взаимодействия «массовой» и «элитарной» культуры, художественной мастерства и технологий индустриального производства – тематика поп-арта, да и многих других направлений искусства и эстетики ХХ века). Не смогла оправдать Дж. Кунса перед судом и его попытка представить свое творение как пародию, сатиру, и апеллирование тем самым к норме закона, допускающей использование произведения без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения в критических целях (в российском законодательстве подобную норму содержит ст. 19 Закона «Об авторском праве и смежных правах», подробнее о данной норме см. ниже). Суд высказал мнение, что правомерность пародийного заимствования части другого произведения имеет место тогда, когда скопированное произведение «хотя бы отчасти является объектом пародии». Таковых характеристик в произведении Дж. Кунса суд не сумел увидеть. Высказанное же судом требование к пародии необходимо, по его мнению, для того, чтобы публика осознала факт существования «оригинального и самостоятельного произведения, которое следует атрибутировать другому художнику». И вновь толкователи закона рассматривают как смыслополагающее для искусства уникальность творения, низводя, ставя в подчиненное положение те творческие практики, которые основаны на «серийном» воспроизводстве культурных образов, смыслов – характерной черте способов построения произведений модернизма и постмодернизма. В судебной практике РФ подобных споров, по свидетельству Э. П. Гаврилова, пока не возникало [3. С. 147] (собственно почему и был взят пример из судебной практики США). Но с учетом возможности такового, будет не бесполезно проанализировать существо данного дела в контексте российского законодательства. Подпункт 1 ст. 19 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» гласит: без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора, произведение которого используется, и источника заимствования допускается цитирование в оригинале и в переводе в научных, исследовательских, полемических, критических и информационных целях из правомерно обнародованных произведений в объеме, оправданном целью цитирования. Казалось бы, что данная норма позволят использовать визуальный образ одного произведения для создания другого. Но проблема заключается в том, как истолковывается норма субъектами правопонимания. Если обратиться к доктрине, то у Э. П. Гаврилова находим следующий комментарий. Во-первых, сразу же возникает проблема с ограниченным значением понятия «цитата». В комментарии к закону отмечается, что обычно под цитатой понимается включение произведения или его части, осуществленной в отношении литературного произведения. Однако Э. П. Гаврилов тут же допускает цитирование из музыкальных произведений в музыковедческой литературе. Далее признается возможность цитирования аудиовизуального произведения, «несмотря на непривычность термина «цитирование» для аудиовизуальных произведений». «Вопрос о том, может ли рассматриваться как «цитата» включение произведения искусства или фотографии в коллаж, на практике, пока, не возникал», но Э. П. Гаврилов не исключает, что вопрос может быть решен положительно [3. С. 146-147]. Таким образом, проблема с понятием «цитирования» в отношении рассматриваемого случая вроде бы позитивно решаема. (Хотя справедливости ради стоит заметить, что понятие «цитата», равно как и «текст», в гуманитарной мысли давно уже применим ко всем произведениям литературы, науки, искусства). Во-вторых, затруднение вызывает тот факт, что цитирование допускается только в указанных в статье целях, список которых исчерпывающ. «Среди них не указана цель художественного воздействия, эстетического восприятия произведения читателем, зрителем, слушателем. Следовательно, недопустимы – без согласия автора – «художественные» цитаты в музыке, изобразительном искусстве, художественной литературе» [3. С. 147]. Таков вердикт Э. П. Гаврилова, запрещающий в итоге целый ряд художественных практик модернизма и постмодернизма. Современные культурные явления и процессы противоречат законодательным представлениям об авторстве, ограничивая притязания авторов быть оригинальными, неповторимыми. Возникают и приобретают все большее значение коллективные художественные практики, механизмы которых не укладываются в доктринальные формулировки объекта авторского права. И поэтому на практике институт авторского права порой становится препятствием для социокультурных процессов, механизмов функционирования искусства, литературы, науки. Это стоит учитывать в правоприменительной практике, судебной экспертизе предметов спора на их соответствие требованиям к объектам авторского права. На современной этапе развития авторского права актуальной становится проблема критерия творчества в художественной и научной деятельности и ее результатов (соотношение понятий «творчество» и «оригинальность»); проблема несоответствия доктринального и правоприменительного толкования творчества действительным художественным и писательским практикам. Господство в цивилистике теории, не отвечающей современному уровню развития литературы, науки, искусства, приводит к незащищенности нетрадиционных видов творчества, практик коллективного творчества, целых жанров и видов современного искусства. В рамках рассмотрения проблемы творчества в авторском праве стоит обратиться к вопросу об объектах, авторским правом не охраняемым. Анализ Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» позволяет выделить следующие категории объектов, не охраняемых авторским правом: 1) произведения, исключенные из числа объектов авторского права в силу прямого указания закона: официальные документы (законы, судебные решения, иные тексты законодательного, административного и судебного характера), а также их официальные переводы; государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и иные государственные символы и знаки); произведения народного творчества; сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер (ст. 8 указанного закона); 2) результаты деятельности человека, которые не обладают признаками произведения науки, литературы и искусства, указанными в законе; 3) произведения, в отношении которых истек срок действия авторского права (ст. 28 указанного закона); 4) произведения, не отвечающие критерию гражданства и критерию места первого обнародования (ст. 5 указанного закона). В рамках исследуемой в данной работе проблематики интерес представляют первые две категории объектов (за исключением официальных документов и государственных символов и знаков, неотносимость которых к объектам авторского права оправдана особым режимом их использования). Главным требованием к произведению, охраняемому авторским правом, как уже отмечалось выше, является творческий характер деятельности его создателя. Творческий характер деятельности автора предполагается до тех пор, пока не доказано обратное (п. 2 ст. 3 Закона РФ «О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных»). Наличие у произведения данного признака в спорных случаях устанавливается судом (соответствующими специалистами проводится экспертиза, результаты которой оцениваются судом). Вопрос, как правило, решается в соответствии со следующим положением: «если лицом в ходе проделанной работы достигнут не творческий, а чисто технический результат, он нормами авторского права не охраняется» [4. С. 119]. Приведу характерный пример решения такого вопроса. Дело из практики Санкт-Петербургского городского суда [См.: 16. С. 10-11]. Б. обратился с иском о признании авторских прав (соавторства) на сборник народных песен «Земля Брянская», для которого он осуществил нотацию (запись музыки при помощи системы графических знаков). В соответствии с действующим тогда ГК РСФСР 1964 г. (ст. 487) к объектам, охраняемым авторским правом, относились записи произведений народной музыки, подвергнутой специальной обработке. По делу была проведена экспертиза, установившая, что нотация не является обработкой народной песни; Б. проделал техническую, а не творческую работу. Суд отказал Б. в иске. Вспоминаются те споры, которые разворачивались вокруг фотографии на заре ее становления, споры о возможности признания ее искусством: доводом противников также было указание на технический характер работы, на использование технических средств для получения изображения. Фотография ставила в тупик юристов XIX века, поскольку считалось, что причиной возникновения фотографического изображения является механическое устройство, а не оригинальные действия человека-фотографа. Проблема была разрешена судебным прецедентом, в котором суд подчеркнул сходство между фотографией и более традиционными формами визуальных искусств. Суд посчитал, что предмет спора – «полезная, новая, гармоничная, характерная и изящная картина, и что вышеупомянутый истец создал последнюю… исключительно благодаря своему личному оригинальному умственному замыслу, которому он придал зримую форму, разместив модель перед камерой, подобрав и расположив костюм, драпировки и прочие разнообразные аксессуары, видимые на вышеупомянутой фотографии, разместив модель так, чтобы было явлено изящество линий, распределив и разместив свет и тени, предложив желательное выражение лица и добившись его появления, и путем вышеозначенных размещения, расположения или изображения, самолично осуществленных истцом, он создал фотографию, являющуюся предметом судебного спора…» [7. С. 23-24] Но прежде чем юристам XIX века была явлена художественная ценность фотографии, прошло немало времени в спорах о таковых ее достоинствах и, следовательно, правовой охраноспособности. Фотография была признана объектом авторского права, несмотря на то, что приход технических средств и объектов в искусство никоим образом не сочетался с романтическим представлением о созидательном оригинальном труде художника. Общепризнанность фотографии как искусства (равно как и других видов техницизированных искусств) сегодня уже ни у кого не вызывает сомнения. Для сравнения приведу еще один пример из судебной практики. Московское издательство «Аурика» выпустило в свет книгу «Домашнее консервирование», заимствовав большую часть советов по заготовке овощей и фруктов из книги Р. Лойко «Консервируем сами». Рецепты авторским правом не охраняются, но форма, в которой они были выражены, суд признал оригинальной, а книгу Р. Лойко – объектом авторского права. И поскольку форма не подверглась никакой переработке со стороны издательства «Аурика», суд пришел к выводу о нарушении авторских прав Р. Лойко. На мой взгляд, граница между неоригинальностью нотации и оригинальностью записи рецептов зыбка, разницу уловить достаточно сложно. Сходство же указать можно: оба автора работали с материалом, не ими созданным и не охраняемым авторским правом. А определение правового статуса результатов проделанной ими работы стоит делать с учетом следующих комментариев о природе фактов и предзаданных материалов (рецептов, нотных записей, информационных сообщений в прессе, баз данных и прочее) Неохраняемость фактов обусловлена тем, что они считаются нетварными, предзаданными объектами; и потому их компиляции не могут претендовать на наличие оригинальности, творческого вклада. Справедливость такого понимания фактов как того, что просто существует в качестве предзаданного платоновского факта, можно поставить под сомнение. Опыт социологии показывает, что результаты какого-либо исследования предопределяются особенностями составления опросника, способом построения вопросов. Историческая наука широко апеллирует к тезису «Нет истории, есть историки». Наконец, одна из вечных мировоззренческих и гносеологических тенденций – агностицизм. Ни один из фактов не свободен от интерпретации, зачастую факты являются скорее результатами интерпретации, нежели ее посылками. При таких условиях может оказаться, что «различия между нетварными «фактами» и сотворенными «произведениями» окажутся полной фикцией… Если мы ищем аксиоматические аргументы, оправдывающие отказ правосудия распространять авторское право на подобные компиляции информации, нам нельзя останавливаться на наивном противопоставлении уже существующего «оригинальному» [7. С. 12]. Разница между нотацией и составлением сборника рецептов та же, что различие статуса фотографии в понимании юристов до описываемого выше судебного прецедента и после него. Подобно первоначальным воззрениям юристов на природу фотографии суд не усмотрел элемента творчества в нотации, хотя в среде музыкантов широко распространена обратная позиция. При определении сущности работы по нотной записи народных мелодий необходимо учитывать субъективный, творческий фактор при использовании даже чисто технических средств, «свойственных многим» навыков и умений в понимании музыки. Проблематичным представляется и определение оригинальности-неоригинальности создания текстов информационных сообщений, малейшая интонация уже способна проявить авторское отношение информатора к описываемым событиям. К объектам, возникшим в результате не творческой, а исключительно технической деятельности, доктрина и судебная практика относят также телефонные справочники, расписания движения, адресные книги и т.п. при условии, что составителем не была применена оригинальная система изложения справочных данных. Пример из судебной практики США, законодательство которых также не признает авторскую охраноспособность фактов и их компиляций, – дело «Feist Publications, Inc. v. Rural Telephone Service» 1991 г. [7. С. 10] Фирма «Feist Publications, Inc.» специализируется на издании региональных телефонных справочников. Фирма «Rural Telephone Service» занимается выпуском справочника «Белые страницы», в котором в алфавитном порядке даны фамилии абонентов небольшого участка крупной географической области с номерами телефонов и адресами. Фирме «Feist Publications, Inc.» было отказано в лицензии на использование справочника «Rural Telephone Service», содержащего информацию, которая должна была фигурировать в задуманном «Feist Publications, Inc.» справочнике. Тем не менее «Feist Publications, Inc.» скопировала информацию из справочника «Rural Telephone Service», последняя же подала судебный иск о нарушении ее авторского права. Возник вопрос о возможности признания «Белых страниц» объектом авторского права. Ранее в судебной практике США уже рассматривались подобные дела, и большинство юристов и судей, участвующих в этих процессах, считали на создание подобных данному справочнику компиляций каких-либо данных (данных, пусть даже не являющихся объектом авторского права) затрачены «усилия и специальные навыки», или «пот лица», и уже это делает создателей «авторами», чей труд заслуживает охраны; это оправдано экономически: необходимо обеспечивать безопасность инвестиций в подобные проекты [7. С. 10, 25]. Но при рассмотрении дела в Верховном Суде США было принято прямо противоположное решение. Верховный Суд США единогласно отверг изложенную выше позицию юристов, заявив, что в объект авторского права должна быть вложена хотя бы «минимальная доля творчества» и что при создании местного телефонного справочника фирма «Rural Telephone Service» «приложила достаточно много усилий, чтобы сделать справочник полезным, но недостаточно творчества, чтобы сделать его оригинальным» [7. С. 10]. Судья Верховного Суда США О’Коннор обратился к судебным прецедентам, зафиксированным в анналах Верховного Суда, привел формулировку из «Дел о Торговых Марках» 1879 г.: авторское право должно распространяться только на те произведения, которые «являются оригинальными и порождаются творческими способностями сознания. Письменные произведения, подлежащие охране, - это плоды умственного труда, воплощенные в форму книг, печатных изданий, гравюр и т.п.» [7. С. 10]. Казалось бы, подобные гражданские споры должны стать предпосылкой, основанием для решения вопроса о расширении круга объектов, охраняемых институтом интеллектуальной собственности; о полезности либо бесполезности правовой охраны фактов; о допустимости или недопустимости включения фактов в объект авторского права; о возможности признания за сбором информации (компиляцией фактов) труда, результаты которого требуют правовой охраны. Но вместо этого суд продолжает укреплять устаревшую модель творческого процесса: Верховный Суд при рассмотрении дела руководствовался отнюдь не данными соображениями, а как показывают приведенные выдержки из судебных заключений, его решение обусловили именно представления об авторстве как об оригинальном, уникальном труде, т.е. романтический идеал художника, которому не соответствует составитель телефонного справочника. С конца XIX для социально-научного, философского знания становится очевидным, что феномен творчества не может быть адекватно, в полной мере осмыслен при помощи системы классических категорий, традиционных подходов к его изучению. Сущность и смысл творчества в ХХ веке должен рассматриваться с иных позиций, нежели это происходило в предшествующие периоды развития гуманитарной мысли (в эпоху романтизма в том числе). Творчество трактуется теперь как проблема существования конкретного человека в мире, как вопрос его личностного опыта, развития, жизни. Объектом творчества становится сам человек в единстве с предметными условиями, формами общения и самореализации, которые ему необходимо воспроизводить или изменять, сохранять или обновлять. Проблема творчества не замыкается на индивидуальном субъекте; его деятельность нацелена на выработку схем взаимодействия, связывающих самореализацию людей и ее социализированные и предметные результаты. Стоимость и ценность человеческой деятельности и ее результатов определяется качеством усилий, способностей, информации, что в ней воплощены [См.: 5]. Именно такая интерпретация творчества соответствует духу правовых установлений об интеллектуальной собственности. С одной стороны, она признает и охраняет результат духовной деятельности человека, наделяя его особым правовым статусом, с другой, закрепляет экономическую ценность этих результатов, регулируя режим их гражданского оборота. Реалии информационного общества ставят перед законодателями проблему защиты информационных носителей, создание которых оценивается в социальном, гуманитарном знании как акт творчества (как способ самореализации человека, как характеристика человеческого существования). Все возрастающая роль интеллектуальной собственности в условиях информационного общества показывает важность разработки механизмов защиты интеллектуальной собственности как носителя информации, что необходимо влечет пересмотр, переоценку института авторского права в целом, который на настоящий момент не соответствует этому требованию. Необходимо создавать механизмы защиты информации, расширять круг объектов, охраняемых институтом интеллектуальной собственности. Правовое значение отдельных элементов (частей) объекта авторского права Закон «Об авторском праве и смежных правах» устанавливает следующее правовое значение отдельной части (элемента) произведения. Часть произведения (включая его название), которая удовлетворяет требованиям, предъявляемым к произведению в целом как объекту авторского права в п. 1 ст. 6 указанного закона, и которая может использоваться самостоятельно, также является объектом авторского права (п. 3 ст. 6 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах"). Часть произведения признается имеющей самостоятельное значение, если она может быть использована независимо от других частей этого произведения (п. 1 ст. 10 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах"). Наряду с этими нормами законодатель дает еще одну норму, значимую для определения правовой природы отдельных элементов произведения. Это пункт 4 ст. 6 Закона РФ "Об авторском праве и смежных правах". В соответствии с ним, авторское право не распространяется на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты. Определение перечисленным понятиям закон не дает, оставляя их толкование субъектам правоприменения и доктрине. Толкователи Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» объясняют эту норму как отказ законодателя в правовой охране содержательным элементам произведения. В научной литературе принято выделение у произведения «юридически безразличных» и «юридически значимых» элементов. В частности, В. Я. Ионас, А. П. Сергеев к юридически безразличным, т.е. неохраняемым элементам произведения художественной литературы отнесли тему, материал произведения, сюжетное ядро, идейное содержание, т.е. элементы содержания произведения. Их заимствование, соответственно, не налагает на пользователей никаких обязанностей, т.е. не является нарушением авторского права [См.: 4; 12; 13]. К юридически значимым (охраняемым) элементам произведения относятся образы и язык произведения. Под художественным образом понимается свойственный искусству способ отражения действительности и выражения мыслей и чувств художника, который воплощается в создаваемом им произведении в той или иной материальной форме. В науке авторского права созданные художником образы именуются внутренней формой произведения. «Она пользуется правовой охраной, так как является результатом творческой деятельности и отражает индивидуальность своего творца» [4. С. 118]. (Возникает замечание: то же самое можно сказать и о содержании произведения, которому, тем не менее, отказано в правовой охране). Доктрина и субъекты правоприменения считают, что в принципе образы произведения могут быть заимствованы для создания нового, творчески самостоятельного произведения при условии придания им новой внешней формы. В этом случае, однако, закон требует обязательного согласия автора первоначального произведения и указания источника заимствования. Язык произведения относят к внешней форме, под ним понимаются свойственные автору средства и приемы создания художественных образов, т.е. совокупность используемых им изобразительно-выразительных средств. Язык произведения заимствован быть не может, в данном случае прибегают к цитированию с указанием источника заимствования. К содержанию произведения теория авторского права относит и такой элемент произведения, как его название (заголовок). Однако, учитывая п. 3 ст. 6 Закона «Об авторском праве и смежных правах», делается оговорка: «если название является оригинальным и отражает творческую самобытность автора, оно пользуется правовой охраной» [4. С. 117]. Между тем, в законе вообще не говорится о так называемых юридически значимых и незначимых элементах произведения. Закон выделяет части произведения, отвечающие требованиям к объекту в целом и имеющие самостоятельное значение, предполагая существование не соответствующих этим критериям. Непонятно, почему толкователи закона отказывают содержанию в возможности «быть оригинальными» и «отражать творческую самобытность автора», коль скоро именно это становится доводом в пользу юридической значимости формы произведения. Если это дань доктринальной традиции, то необходимость ее аннигиляции предопределена не только инновациями в духовной сфере (как уже было показано выше), но и всеисторической спецификой произведений науки, литературы и искусства, значимость которых не может быть сведена к формальным элементам. Теоретическое разграничение элементов произведения на охраняемую законом форму и неохраняемое содержание проводится в отношении не только художественных, но и научных произведений. Так, доктрина утверждает, что «такие образующие содержание научного произведения элементы, как постановка научной проблемы, метод научного исследования, научные факты, интерпретация, систематизация, гипотеза и теория и др., самостоятельного правового значения не имеют и не охраняются сами по себе, вне определенной формы» [13. С. 87]. В обоснование этого указывается, что «научное открытие, составляющее элемент содержания научного произведения и не получившее в качестве этого элемента правовой охраны, было выделено как самостоятельный объект гражданского права. Если бы открытие получало достаточную правовую охрану по авторскому праву, то не было бы нужды в создании самостоятельного правового института в виде права на открытие» [2. С. 90]. К охраняемым элементам научного произведения относят внешнюю форму, т.е. его язык, включающий особые научные знаки и символы, и внутреннюю форма, которую образуют принятая автором последовательность изложения научных понятий, логика, система раскрытия научных идей и расположение материала [4. С. 119]. Между тем в гуманитарной мысли можно почерпнуть положения, способные опротестовать такой подход к классификации элементов произведения. Во-первых, содержание произведения в теории искусства, науки, литературы – не менее значимый элемент, чем его форма (скорее даже более существенный: форма – это функция, способ объективации содержания; искусство не исчерпывается формой, какой бы роли в силу своих совершенств она не играла; форма вторична по сравнению с содержанием и ее самостоятельный статус возможен лишь при теоретическом отвлечении). Для культуры ХХ века характерным становится тесное взаимодействие, взаимопроникновение искусства, философии и гуманитарных наук (иногда математики). В искусстве это привело к становлению такого направления как концептуализм, где главное значение имеет замысел произведения (концепт), выраженный в виде формализованной идеи. Сущность арт-деятельности концептуалисты видят не в выражении или изображении идеи, а в самой идее, т.е. в содержательном элементе произведения. Концептуализм, таким образом, вступает в противоречие с законодательной системой оценки произведения, исключающего содержание из числа юридически значимых элементов. Отказ содержанию в значимости означает девальвацию произведения в целом (литературное, научное произведение, концептуальное искусство вне содержания – ничто). Существующая доктринальная позиция в равной мере несправедлива и в отношении к традиционным видам и жанрам искусства, научным и литературным произведениям. (Но сам факт существования концептуального искусства тем ярче обнажает необходимости пересмотра правовой теории произведения). Это не осталось незамеченным и А. П. Сергеевым. «Основной недостаток авторско-правовой системы заключается в том, что охрана является неполной, так как обеспечивается защита от копирования программ (программ ЭВМ. – А. М.), но не защищаются лежащие в их основе алгоритмы. Впрочем, данный недостаток в равной мере касается охраны авторским правом всех научных произведений» [4. С. 135]. Но опять же в отношении художественных и литературных произведений это сожаление не высказывается. Во-вторых, большинство современных исследователей по эстетике и литературоведению, суммируя опыт предшествующих мыслителей, склонны считать, что в каждом конкретном произведении искусства компоненты формы и содержания настолько тесно переплетены, нераздельно слиты, взаимосвязаны и детерминированы, что отделить их друг от друга невозможно, они образуют единое и нераздельное целое, которое собственно и составляет феномен искусства. Проблема формы-содержания – одна из сложнейших и противоречивых в эстетике. Существует множество исследований по этому вопросу и каждый автор вкладывает в данные понятия свое, отличное от других понимание, единое мнение не достигнуто и не будет достигнуто никогда, так как, по распространенному признанию самих специалистов-эстетиков, «собственно художественно-эстетические феномены в целом практически не поддаются более или менее адекватному дискурсивному анализу и словесному описанию» [14. С. 288]. Не может быть четкого разграничения формы и содержания, следовательно, не может быть такого критерия в юридической оценке объектов авторского права. Подтверждение тому судебная практика, где зачастую, вынося решение, суд весьма запутанно, неточно классифицирует элементы произведения. Следуя доктринальной позиции о том, что авторское право охраняет форму произведения, при установлении случаев нарушения авторских прав путем заимствования в правоприменительной практике решающее значение отдается буквальным совпадениям. Для выявления случаев плагиата составляются таблицы совпадений: «текст на такой-то странице в одном произведении соответствует тексту на такой-то странице в другом произведении» [15. С. 10]. Цивилистическая теория признает эту процедуру верной [4. С. 119; 15. С. 10]. Соответствие двух текстов – это, конечно же, совпадение объективных форм произведения (письменных источников, совокупности знаков), если угодно – совпадение формы произведения, но не в меньшей мере – это совпадение содержания. Так как текст есть смысловое образование, «последовательность осмысленных высказываний, передающих информацию, объединенных общей темой, обладающая свойствами связности и цельности» [8. С. 457]. Суд, таким образом, признавая право текста на охрану, дает эту охрану именно содержанию произведения. Подобный пример разграничения в доктрине и судебной практике формы и содержания произведения говорит о запутанности, противоречивости цивилистических представлений о соотношении формы и содержания в произведении, о самой природе искусства; что позволяет ставить под сомнение правильность выносимых решений, толкования весьма неясных формулировок закона. Приведу достаточно большую выдержку (считаю это оправданным) из работы А. П. Сергеева, формулирующую доводы в пользу неохраноспособности содержания произведения. «Совершенно очевидно, что на одну и ту же тему, на одном и том же материале может быть создано сколько угодно произведений, причем авторам никто не запрещает давать сходную интерпретацию излагаемым событиям, героям, их поступкам и т.п. В принципе аналогично решается вопрос с охраной сюжетного ядра произведения. История литературы и искусства знает немало творений, в которых используются сходные сюжетные ходы и один и тот же исходный материал. Так, например, история Дон Жуана, художественный образ которого создан испанским драматургом Тирсо де Молина еще в 1630 г., получила художественное воплощение в произведениях Ж.-Б. Мольера, Э. Гофмана, А. Мюссе, В. А. Моцарта, Дж. Байрона, А. С. Пушкина, А. К. Толстого. Данное положение теории авторского права опирается на принятые в литературе и искусстве этические нормы. Широко известны примеры, когда сюжет (план) произведения передавался одним литератором другому и вопрос о соавторстве при этом не возникал. Например, А. С. Пушкин подсказал Н. В. Гоголю сюжет «Ревизора» и «Мертвых душ», М. А. Стахович передал Л. Н. Толстому сюжет «Холстомера (Истории лошади)». Одним из примеров в этом отношении может служить бестселлер «Голубой велосипед», являющийся всего лишь плагиатом знаменитого романа «Унесенные ветром». Такой же позиции придерживается судебная практика. Так, М. опубликовал в газете фельетон. Впоследствии театр музыкальной комедии поставил оперетту по сюжету фельетона. Полагая, что действия театра были неправомерными, автор фельетона обратился к театру с иском, требуя прекратить постановку оперетты по той причине, что в ее основе лежит опубликованный им фельетон, на использование которого разрешения он не давал. Кроме того, по мнению истца, театр, поставив оперетту, лишил его возможности самому разрабатывать поднятую тему в другом жанре. Суд отклонил требование автора, указав на то, что использование сообщения в прессе о том или ином происшествии для написания либретто к оперетте не является нарушением прав автора сообщения» [4. С. 116-117]. Я не согласна с А. П. Сергеевым в следующем. Во-первых, идея, подсказка к сюжету – это только очень малая часть содержания произведения, не исчерпывающая его, Ж.-Б. Мольеру, Э. Гофману, А. Мюссе, В. А. Моцарту, Дж. Байрону, А. С. Пушкину, А. К. Толстому, Н. В. Гоголю и Л. Н. Толстому пришлось еще немало работать, чтобы полностью воплотить все содержание своих произведений. Данные исторические факты не могут стать аргументом в пользу отказа от охраны всей суммы содержательных элементов. Во-вторых, отдать свою идею другому писателю – волеизъявление А. С. Пушкина и М. А. Стаховича, их право поступить так с собственными идеями (требование закона соблюдено), тем более что факт передачи и не утаивался, был обнародован, не возник спор авторства. Это действительно показатель «корпоративных нравов» писателей, но не степени значимости содержательных элементов произведения. Более того, и Н. В. Гоголь и Л. Н. Толстой очень ценили вклад А. С. Пушкина и М. А. Стаховича в создание произведений. В-третьих, к судебному прецеденту и его комментарию А. П. Сергеевым можно сделать два замечания. Первое: фельетон не есть простое сообщение информационного характера, не являющееся объектом авторского права в соответствии со ст. 8 Закона «Об авторском праве и смежных правах». Как установил суд. Фельетон – это произведение художественно-публицистического жанра, основная особенность которого негативно-критическое отношение к описываемому событию, лицу. По крайней мере сообщаемая автором информация содержала его комментарии, сопровождалась оценочными суждениями; и все это создается с использованием художественных выразительных средств. И значит, фельетон – результат творческой деятельности, долженствующий быть охраняемым нормами права. Второе: данный пример Сергеев приводит в обоснование положения о юридической незначимости сюжета произведения искусства. А так как предмет судебного спора был признан не являющимся объектом авторского права вообще, то, на мой взгляд, он не может являться и примером незначимости сюжета произведения искусства, сюжета того, чем он не является. Пример Сергеева, таким образом, не корректен. В-четвертых, оправдываемое А. П. Сергеевым заимствование автором «Голубого велосипеда» сюжета «Унесенных ветром» он сам же назвал плагиатом. Если это оговорка ученого, то весьма знаковая. И последнее замечание, самое существенное. Многократность использования одного и того же сюжета в истории культуры, а также практикуемая в творческой среде передача другим художникам собственных идей говорят не о незначительности этих элементов произведения, а напротив, постоянное воспроизводство указывает на признании их ценности со стороны культуры. Эти факты можно использовать только для критики правовой теории творчества, так как они подтверждают культурную значимость «коллективных» видов творчества, интертекстуальных произведений, не соответствующих законодательным и доктринальным требованиям оригинальности, воспринимаемых в контексте индивидуалистического культа как аномальные. А неохраняемость законом элементов содержания произведения можно рассматривать как следствие господства идеологии оригинальности. Вернусь непосредственно к нормам закона. Пункт 3 ст. 6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах» признает возможность части произведения при определенных условиях быть объектом авторского права. Содержательный элемент произведения может удовлетворять требованиям п. 3 ст. 6, предъявляемым к отдельно охраняемым частям произведения: его необходимо признать результатом творческой деятельности, возможно его использование независимо от других частей произведения. Поэтому п. 3 ст. 6 указанного закона можно истолковать в пользу охраноспособности содержания произведения. И тогда, в случае верного понимания доктриной п. 4 ст. 6, законодательные нормы (п. 3 и п. 4) противоречат друг другу. А. П. Сергеев, указывая, с одной стороны, что показатель творческого характера произведения – его новизна – «может выражаться в новом содержании, новой форме произведения, новой идее, новой научной концепции и т.п. (выделено мною. – А. М.)» [4. С. 111], а с другой, утверждая, что содержание произведения не охраняется авторским правом; тем более должен был увидеть, признать противоречивость законодательства и доктрины. Но, в любом случае, учитывая ценность содержательных элементов, необходимо разработать механизмы их правовой защиты. Закон (доктрина), отнимая у содержания юридическую значимость, нарушает, противоречит тем самым принципу охраны результатов творческой деятельности, закрепленному в ст. 44 Конституции. Важность этого подчеркивается и в доктрине информационного права, которая рассматривает объекты авторского права как носителей информации. Последняя же в современном информационном обществе носит товарный характер, является объектом договорных отношений (поэтому особо требует правового вмешательства), а в целом может быть названа важнейшим фактором социокультурного воспроизводства. В российской правовой практике освещаемые в данной статье проблемы были актуализированы при разрешении вопроса о юридической природе программы теле- и радиопередач (о возможности и необходимости охраны программы авторским правом и соответственно о допустимости свободной ее перепечатки газетами). Значимы здесь и проблема интерпретации смысла творчества, и проблема охраны содержательных элементов произведения. 19 мая 1994 г. Судебная палата по информационным спорам при Президенте РФ приняла рекомендации «О правовой природе программ теле- и радио передач, публикуемых в периодических печатных изданиях». Судебная палата высказалась в пользу признания программ передач объектами интеллектуальной собственности, право распоряжения которыми, в том числе распространение программ, принадлежит телерадиокомпаниям. (В странах Европы программы передач авторским правом охраняются). Эти рекомендации вызвали широкий резонанс. Реакция периодических изданий была негативной, что можно объяснить ущемлением их экономических интересов. Развернулась полемика (в том числе на страницах печати). А. П. Сергеев так комментирует произошедшее: «Как сторонники, так и противники принятой Судебной палатой рекомендации ссылались на соответствующие примеры из практики, а также апеллировали к уже состоявшимся судебным процессам, завершившимся прямо противоположными решениями. Что же касается аргументации позиций сторон, то она, к сожалению, свелась в основном к взаимным обвинениям в некомпетентности, к упрекам на отсутствие цеховой солидарности и к довольно абстрактным ссылкам на необходимость охраны интеллектуальной собственности» [4. С. 122-123]. Если рассматривать данную проблему строго с позиций Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», то логично будет поставить в первую очередь, как справедливо отметил А. П. Сергеев, вопрос о том, соответствует ли программа передач требованиям, предъявляемым к объекту авторского права [4. С. 123]. Президиум ВАС РФ несколько раз высказывал мнение о том, что программы передач, публикуемые в периодических печатных изданиях, не охраняются авторским правом в соответствии со ст. 8 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», поскольку они представляют собой сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер (Постановления Президиума ВАС РФ № 6961/97 от 24.03.98; № 3900/98 от 24.11.98; Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 28.09.99 № 47). В Информационном письме ВАС РФ от 28.09.99 сказано, что «программа как доводимая до зрителей (слушателей) информация о времени выхода в эфир скомпонованных определенным образом теле- и радиопередач… опубликованная ранее в другой газете, стала общедоступной, и, кроме того, изложенная в обычной (неоригинальной) форме, она не образует самостоятельного произведения». Следовательно, с момента ее опубликования она становится «всеобщим достоянием» и может использоваться любыми лицами, в том числе посредством перепечатки из газет, уже опубликовавших ее. Того же мнения придерживается А. П. Сергеев. Определяющим его решение фактором стал п. 4 ст. 6 Закона РФ «Об авторском праве и смежных правах», под действие которого попадает программа передач [4. С. 123-124]. А. П. Сергеев признает, что составление программы передач «требует усилий многих лиц и чаще всего является результатом творческой деятельности… То, как соотносятся между собой передачи различных видов и жанров, какой категории зрителей и слушателей они адресованы, в какое время они передаются в эфир, - это и многое другое является результатом творческой деятельности. В этом смысле программы передач сродни сборникам и другим составным произведениям, которые признаются объектами авторского права в силу того, что включенный в них материал расположен по какой-либо оригинальной теме» [4. С. 123]. Но суть этих усилий «заключается в творческой разработке именно содержательной части такого результата интеллектуальной деятельности, как программа», а «идеи, положенные в основу построения программы сами по себе авторским правом не охраняются» [4. С. 123-124]. Представляется справедливым, что доктрина должна здесь задаться еще одним вопросом: насколько верна существующая концепция произведения и его элементов с учетом возникающих новаций в гражданском обороте; а не ограничиваться вопросом о соответствии программы передач законным требованиям к объекту авторского права, как это сделал А. П. Сергеев. Только постановка и разрешение наукой актуальных вопросов, пусть даже способных опротестовать саму основу теории, позволит развиваться цивилистике вслед за возникающими социальными изменениями и разрабатывать соответствующие предложения по улучшению и модернизации законодательства. Именно таковым представляется вопрос о правовом статусе программы передач, обнажающий противоречие между значимостью содержательного элемента и его юридической незащищенностью. Представляется возможным рассматривать программу передач, опубликованную в газете, не как простую информацию, а как объективную форму выражения произведения (творческих усилий по компоновке программ эфира). Закон РФ «Об авторском праве и смежных правах» не устанавливает жестких ограничений и предписаний того, в каких формах должны быть выражены конкретные произведения, а лишь дает перечень (не исчерпывающий) этих форм, в число которых входит письменная (п. 2 ст. 6). И тогда аргументом против ее правовой охраны в соответствии с принятой доктриной может быть только указание на неохраняемость содержания произведения, которое отражено в печатной информации, а не ссылка на ст. 8 Закона «Об авторском праве и смежных правах» (сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер, не являются объектами авторского права). Тогда и в соответствии с доказываемыми в данной работе положениями о правовом значении элементов содержания произведения, становятся обоснованными необходимость авторско-правовой охраны программы передач, запрет на ее свободную перепечатку. Литература 1. Иоффе О. С. Советское гражданское право: В 3 т. Т. 3. Л., 1965. 2. Гаврилов Э. П. Советское авторское право. Основные положения. Тенденции развития. М., 1984. 3. Гаврилов Э. П. Комментарий к Закону РФ «Об авторском праве и смежных правах». М.: Экзамен, 2003. 4. Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: Учебник. М.: Проспект, 2000. 5. Социальная философия: Словарь / Сост. и ред. В. Е. Кемеров, Т. Х. Керимов. М.: Академический Проспект, 2003. 6. Вудманси М. Гений и копирайт // Новое литературное обозрение. 2001, № 48. 7. Яши П. Об эффекте автора: современное авторское право и коллективное творчество // Новое литературное обозрение. 2001, № 48. 8. Руднев В. П. Энциклопедический словарь культуры ХХ века. М.: Аграф, 2001. 9. Барт Р. Смерть автора // Избранные работы: Семиотика. Поэтика. М.: Прогресс; Универс, 1994. 10. Фуко М. Что такое автор? // Воля к истине: по ту сторону знания, власти и сексуальности: Работы разных лет. М.: Касталь, 1996. 11. Беньями, н В. Произведение искусства в эпоху его технической воспроизводимости. – М.: Медиум, 1996. 12. Ионас В. Я. Критерий творчества в авторском праве и судебной практике. М., 1963; 13. Ионас В. Я. Произведения творчества в гражданском праве. М., 1972. 14. Бычков В. В. Эстетика. М.: Гардарики, 2002. 15. Гаврилов Э. П. Издательство и автор. М., 1991. 16. Слабак А. Вопросы соавторства в судебной практике // Советская юстиция. 1985, № 18. Автор Махнёва Анастасия Викторовна Преподаватель кафедры рекламы Уральского государственного университета им. А.М. Горького a.mahneva@mail.ru |