| Ю.Ю. Самсоненко, эксперт по оценке интеллектуальной собственности юридической фирмы "Городисский и Партнеры" Вероятно, любой из нас сталкивался с ситуацией, когда, намереваясь приобрести хорошо известный нам товар, мы обнаруживаем, что его качество не соответствует ожидаемому. Действительно, иногда производитель просто присваивает своему товару чужое, разрекламированное и легко узнаваемое название или разбирается в принципах действия отдельного механизма, а затем, копируя его составляющие, создает и реализовывает свои собственные инструменты. Безусловно, это гораздо проще, чем добиваться доверия потребителей долгой и кропотливой работой. Однако в основе этих действий лежит нарушение чужих исключительных прав. Под исключительностью подразумевается право собственника (чаще его называют правообладателем) использовать свою собственность, а также запрещать ее использование третьим лицам. Такая природа права предоставляет владельцу товарного знака, изобретения, дизайна, ноу-хау уникальную возможность: в условиях конкурентного рынка создать монопольное положение. Конкурентам же в такой ситуации остается либо сдать свои позиции и проиграть на рынке, либо вложить дополнительные средства в развитие новых, опережающих технологий, продвижение собственных оригинальных брэндов. Это - основа конкуренции и научно-технического прогресса. Существует и третий путь, речь о котором шла в начале статьи. Справедливости ради отметим, что не все нарушители являются злостными. Так, один известный зарубежный производитель посуды и бытовой техники получил информацию о том, что одно из новороссийских предприятий производит аналогичную посуду под раскрученным и уважаемым домашними хозяйками названием. К чести нашего предприятия после того, как ему было направлено предупредительное письмо от имени поверенных компании-собственника товарного знака, выпуск одноименной продукции был прекращен. Однако есть и такие случаи, когда совершается преднамеренное и злостное нарушение прав. Причины намеренности таких действий ясны: проще использовать чужие идеи, тем более, что за них уже заплачено, и у нарушителя появляется возможность получать дополнительную прибыль, не затрачивая средств на разработку идеи и рекламы. Но правообладатели не могут игнорировать подобные ситуации, т. к. вложили слишком большие деньги, для того, чтобы их товар заслужил доверие потребителей. В связи с этим в России количество судебных разбирательств, касающихся нарушений исключительных прав, растет из года в год, но их общее количество все же на порядок ниже, чем в Европе. Это связано с такими факторами, как: общеэкономическая ситуация в России. Несмотря на экономический рост, уровень конкуренции в нашей стране несопоставимо ниже, чем за рубежом. Поэтому и сами нарушения встречаются реже; неадаптированность отечественной судебной системы к вопросам нарушения прав на интеллектуальную собственность. В 2002 году современному российскому патентному законодательству исполнилось 10 лет. Однако этот период в сравнении с аналогичной зарубежной практикой, которая складывалась десятилетиями, недостаточен для формирования адекватной системы; несоизмеримость причиненных убытков и получаемой собственником компенсации. Несмотря на то, что интеллектуальная собственность - понятие "эфемерное", ее разработка является крайне дорогим процессом. Аналитики говорят, что на разработку нового фармацевтического препарата тратятся от нескольких до десятков и сотен миллионов долларов, при этом сопоставимые суммы расходуются и на его продвижение. При выявлении поддельных лекарств с аналогичным названием и рассмотрении дела в суде, согласно нашему законодательству, полученная компенсация будет относиться только к нарушению прав на товарный знак. Хотя согласно экономической логике, собственник должен был бы получить рыночную компенсацию за потери на рынке не только за незаконное использование наименования препарата (продвижение), но и за сам препарат (разработка). Практика показывает, что порой доказать факт нарушения становится проще, чем убедить суд в обоснованности компенсации. Согласно пункту 3. статьи 10 Патентного закона Российской Федерации "…нарушением исключительного права патентообладателя признается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью продукта, содержащего запатентованное изобретение, полезную модель, промышленный образец, а также применение способа, охраняемого патентом на изобретение, или введение в хозяйственный оборот либо хранение с этой целью продукта, изготовленного непосредственно способом, охраняемым патентом на изобретение". Согласно пункту 2 статьи 4 Закона Российской Федерации "О товарных знаках" "…нарушением прав владельца товарного знака признается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения, в отношении однородных товаров". Таким образом, продукция или услуги, произведенные, оказанные или реализованные в соответствии с указанными нормативными актами, являются контрафактными. Однако признать их таковыми может только суд. По заявленным данным, средний срок рассмотрения дел в судах России составляет 2-2,5 года. Т. е. правообладатель несет затраты на создание и продвижение интеллектуального продукта сегодня, нарушение прав происходит сегодня, а получение пусть и несопоставимой по размерам компенсации при нарушении прав осуществится в лучшем случае в среднесрочной перспективе. Оценка любого объекта подразумевает и расчет рисков, связанных с реализацией прав собственности на этот объект. Под рисками понимается возможность неполучения запланированного дохода. В отношении объектов интеллектуальной собственности риск нарушения исключительных прав становится одним из наиболее значимых. Ведь предусмотреть, а тем более спрогнозировать возможность нарушения исключительных прав достаточно сложно. Незаконные действия, нарушающие исключительные права, оказывают значительное влияние на стоимость объектов интеллектуальной собственности, которая определяется как совокупность выгод, получаемых владельцем от использования собственности. Опыт нашей фирмы доказывает, что чем известнее и удачнее товарный знак, или интереснее изобретение, тем больше появляется желающих их использовать, порой без уведомления владельцев. В качестве примера рассмотрим ситуацию с товарными знаками известных спортивных клубов. За рубежом доходы от сувенирной продукции являются одним из источников финансирования клубов, в то время как для отечественных клубов - это пока несбыточные мечты. И даже не потому, что у наших клубов меньше болельщиков. Дело в том, что при продаже сувенирной продукции с официальной, легальной символикой должны учитываться и компенсироваться потери, которые несут клубы и от пиратских продаж, поэтому официальная продукция, как правило, значительно дороже. А болельщик из предложенных ему фирменных футболок за 50 и 500 рублей, выберет первую, получив от продавца простое объяснение, что низкая стоимость обусловлена отсутствием наценки. Участие оценщиков при нарушении исключительных прав предусматривается как при расчете стоимости объекта для определенной цели, так и на этапе судебного рассмотрения. Оценщик может представлять любую из сторон, он также может стать экспертом, назначенным судом. В обоих случаях основная сложность выполнения оценки заключается в том, что в настоящее время в России отсутствует законодательно утвержденная методика расчета убытков от незаконного использования объектов интеллектуальной собственности. Расчет убытков принципиально отличается от оценки стоимости объекта интеллектуальной собственности. Рассматривая их с экономической точки зрения, необходимо учесть, что последствиями нарушения исключительных прав являются: снижение доверия потребителей к продукции, произведенной с использованием объекта интеллектуальной собственности. Потребителя, приобретающего товар либо услугу, не интересует, да и не должно интересовать, нарушаются ли чьи-то исключительные права при совершении этой покупки или нет. Потребитель планирует получить хорошее качество за уплаченные деньги. Не получив такового, он, скорее всего, в дальнейшем откажется от покупки, а правообладатель необоснованно лишится потребителя; снижение доли рынка владельца исключительных прав. Доля любого товара или услуги ограничена рынком. Производитель "пиратской" продукции работает в том же сегменте, что и владелец интеллектуальной собственности. Даже если качество "пиратской" продукции не ниже оригинального, и абсолютный размер доли рынка сохраняется, относительная доля правообладателя снижается или не растет. При несоблюдении должного качества, доля падает, соответственно, падает и доля правообладателя; недополучение правообладателем лицензионных платежей. В цивилизованных условиях, для того чтобы использовать чужой знак, изобретение нужно получить разрешение на это у владельца, т. е. заключить с ним лицензионный договор. Как правило, в качестве вознаграждения за это лицензиат уплачивает правообладателю (лицензиару) определенный процент от выручки. В качестве платы за использование изобретения может также выступать доля от величины полученного экономического эффекта. Естественно, если права нарушаются, то правоообладатель не получает этих платежей, и, как следствие, происходит снижение денежных потоков, получаемых от использования объекта интеллектуальной собственности, и, соответственно, снижение его стоимости. С точки зрения нашего законодательства, убытки рассчитываются в соответствии с требованиями Гражданского кодексом Российской Федерации, в котором под этим термином подразумевается ущерб, понесенный владельцем при нарушении прав, включая неполученные доходы, затраты на восстановление нарушенного права. Таким образом, компенсация учитывает лишь понесенные судебные издержки, неполученные правообладателем лицензионные платежи, а также доход, полученный нарушителем. Причем само определение этого дохода, а также методика его расчета в законодательстве отсутствуют, т. е. реально присужденная компенсация не сможет покрыть возникшие в результате нарушения убытки. Несмотря на это, при подготовке заключения об оценке ущерба, оценщик должен выступать более как юрист, чем экономист. Размышления, основываясь на экономической логике, должны четко следовать букве закона. В противном случае заключение будет легко оспорено и не принято судом. Что нужно принять во внимание при подготовке заключения о нарушении исключительных прав: судом не принимаются расчеты с использованием коэффициентов приведения затрат (судебных, иных) к дате оценки; судом не принимается модель прогнозирования денежных потоков; определение периода нарушения связано со спецификой возникновения исключительных прав; на любые формулировки "…по мнению эксперта" должны быть ссылки на авторитетные для суда источники. К основным трудностям при подготовке заключения о нарушении стоит отнести: конфиденциальность необходимой информации; недостаток квалификации оценщика; отсутствие законодательно утвержденной методологической базы. Решением этих проблем может стать привлечение к работе специалистов иного профиля, например, патентных поверенных, юристов, маркетологов формирование и последующее использование специализированных баз данных. В этом случае заключение становится итогом совместной деятельности оценщиков и этих специалистов. Наша фирма формирует и использует в работе базы данных относительно соотношения цены и научно-технической значимости, а также отраслевой принадлежности объектов интеллектуальной собственности, условий ее купли-продажи или лицензирования, сроков действия соглашений, объема передаваемых прав. При участии в судебном разбирательстве о нарушении исключительных прав в качестве эксперта оценщик должен руководствоваться такими правовыми нормативными актами, как Гражданский кодекс Российской Федерации, Налоговый кодекс Российской Федерации, Патентный закон Российской Федерации, Закон Российской Федерации "О товарных знаках", внутренними актами Российского агентства по патентам и товарным знакам, а также законодательством, регулирующим оценочную деятельность. В условиях развития рынка интеллектуальной собственности механизм защиты должен предусматривать не только эффективную правовую охрану, но и возможность экономически адекватной компенсации собственнику в случае нарушения его исключительных прав. И в этой системе оценщик должен занять место авторитетного и независимого эксперта. |