| О применении европейских норм в борьбе с ограничениями конкуренции к соглашениям о передаче технологий рассказывает канд. юрид. наук В.О.Калятин (фирма «Фрешфилдс Брукхаус Дерингер»). 1 мая 2004 г. произошло событие, практически не привлекшее внимание российских юристов. В этот день вступило в силу положение Европейской комиссии «О применении ст. 81(3) Договора* к отдельным категориям соглашений о передаче технологий» (далее – Положение), получившее также название «Положение о групповых исключениях применительно к передаче технологий»**. В целом из общего запрета включать в договоры положения ограничительного характера делаются определенные исключения для соглашений о передаче технологий. * Имеется в виду Договор об учреждении ЕС (EC Treaty). ** Commission Regulation (EC) № 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81 (3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements (Technology Transfer Block Exemption Regulation)//Official Journal of the European Union. L 123. 27.04.2004. Р. 11 – 17. Нормы Положения могут напрямую затронуть интересы и российских компаний, причем это может произойти даже и в том случае, если они не заключают никаких договоров с компаниями из ЕС. Сфера действия нового документа широка, так как европейское антимонопольное законодательство применяется к положениям любых договоров (включая договоры, заключенные между лицами, не являющимися резидентами ЕС), если они могут воздействовать на торговлю между странами ЕС. Как известно, практически любой лицензионный договор в отношении интеллектуальной собственности включает определенные положения ограничительного характера, в связи с чем возникает риск признания недействительным такого договора как ограничивающего конкуренцию. В результате отсутствие внимания со стороны российских компаний к нормам европейского антимонопольного законодательства может оказаться для них весьма опасным. Новое Положение нужно учитывать, как минимум, при заключении любого соглашения, затрагивающего вопросы интеллектуальной собственности (исключительных прав): с компаниями, происходящими из ЕС; с другими лицами, если российской компании по тем или иным причинам важно признание на территории каких-либо стран ЕС последствий заключения такого договора (например, для подтверждения наличия у нее прав на использование соответствующей технологии в данной стране) либо такое признание может потребоваться в дальнейшем. Положение может быть применено даже к договорам, заключенным между двумя российскими компаниями, например, когда предметом договора является интеллектуальная собственность, существующая на территории ЕС. Фактически учитывать Положение следует во всех случаях при заключении соглашений об интеллектуальной собственности, если в сферу интересов российской стороны каким-либо образом входит территория ЕС. Запрет ограничительных условий Согласно п. 1 ст. 81 Договора об учреждении ЕС запрещаются любые соглашения (как и любые другие действия), которые могут влиять на торговлю между странами, входящими в ЕС, и имеющие своим объектом или результатом предотвращение, ограничение или искажение конкуренции на рынке. Примерами таких объектов или результатов Договора об учреждении ЕС, в частности, являются: прямое или непрямое установление цен покупки, продажи или иных торговых условий; ограничение или установление контроля за производством, рынками, техническими разработками или инвестициями; разделение рынков или источников поставки и т.д. Последствием нарушения этого общего запрета будет недействительность такого договора или действия. Исключения из запрета ограничительных условий Указанный запрет может не применяться к соглашениям, способствующим улучшению производства, распространению товаров или развитию технического или экономического прогресса при условии, что потребителям будет предоставляться справедливая доля выгод от этого. При этом такие соглашения не должны накладывать на стороны соответствующего договора ограничения, не являющиеся необходимыми для достижения указанных выше целей, и предоставлять таким лицам возможности устранения конкуренции в отношении существенной части рассматриваемых продуктов. Исключения в указанных случаях устанавливаются либо на индивидуальной основе (после изучения конкретного договора), либо в виде группового исключения, вводимого с целью освобождения сторон от необходимости доказывать соответствующий положительный эффект от договора в некоторых стандартных ситуациях. Понятно, что договоры в области интеллектуальной собственности не должны рассматриваться слишком строго, так как даже при ограничительных условиях (что часто неизбежно) они могут оказывать положительный эффект на условия конкуренции в целом. Исходя из этого Европейская комиссия приняла в 1996 г. Положение № 240/96, устанавливавшее групповое исключение в отношении указанного запрета для соглашений о передаче технологий*. Новое Положение заменило Положение № 240/96, причем подходы к установлению изъятий из общего запрета ограничительных условий в договорах существенно поменялись**. * Official Journal of the European Union. L 31. 9.2.1996. P. 2. ** Положение № 240/96 не будет рассматриваться в данной статье. Тем не менее изменение подхода важно учитывать, если у компании уже есть опыт анализа договоров с учетом европейского антимонопольного законодательства. Воспользоваться групповым исключением, предусмотренным Положением, можно далеко не в каждом случае: установлен ряд требований, который необходимо выполнить. Пройдемся по ним последовательно. Договоры, к которым применимо групповое исключение Как уже было сказано, изъятия, указанные в новом Положении, относятся к договорам, направленным на передачу технологий. Положение устанавливает, что ограничения, предусмотренные п. 1 ст. 81 Договора об учреждении ЕС, не применяются к подобным договорам (собственно в этом и заключается групповое исключение). К этим договорам относятся двусторонние* лицензионные договоры и договоры уступки в отношении изобретений и полезных моделей (как при наличии патента, так и заявки на его выдачу), промышленных образцов, селекционных достижений, топологий интегральных микросхем, ноу-хау и программного обеспечения. * Европейская комиссия не вправе устанавливать такие изъятия в отношении договоров, заключенных более чем двумя сторонами (Council Regulation № 19/65). На практике при индивидуальной оценке многосторонних договоров по аналогии применяются принципы, заложенные в Положении. В случаях, когда законодательство предусматривает выдачу свидетельства, обеспечивающего дополнительные средства защиты для медицинских и иных препаратов, соответствующие права также могут быть предметом договора. Подобные договоры должны предусматривать производство или предоставление соответствующих продуктов. Таким образом, договоры об организации лицензионного пула** или лицензионные договоры, заключенные только для сублицензирования третьему лицу («товарной» составляющей в этом случае нет), не будут напрямую подпадать под изъятие, предусмотренное Положением. В последнем случае, однако, при индивидуальной оценке каждого договора по аналогии будут использоваться те же принципы, что заложены в Положении. ** Объединение лицензионных прав для совместного сублицензирования третьему лицу. Положение не касается этого типа договоров. Определенные правила их оценки с учетом угрозы ограничения конкуренции содержатся в Инструкции по применению ст. 81 Договора об учреждении ЕС в отношении договоров о передаче технологий (Commission Notice № 2004/C 101/02 «Guidelines on the application of Article 81 of the EC Treaty to technology transfer agreements»//Official Journal of the European Union. C101. 27.04.2004. Р. 2 – 42). Вне сферы действия Положения остаются и договоры в отношении товарных знаков, а также объектов авторского права (кроме программного обеспечения), конечно, за исключением случаев, когда предоставление прав на эти объекты включено в договор, подпадающий под описанные выше требования*. * В отношении лицензирования товарных знаков см. также: Положение Европейской комиссии № 2790/1999 «On the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of vertical agreements and concerted practices» of 22.12. 1999//Official Journal of the European Union. 1999. L. 336. Р. 21. Критерий доли на рынке Критерием, ограничивающим возможность применения группового исключения к конкретному случаю, является доля сторон на рынке соответствующих товаров. Если стороны договора – конкуренты, то их общая доля на рынке соответствующих технологий или товаров не должна превышать 20%. Иначе говоря, групповое исключение не должно использоваться лицами, контролирующими значительную долю на рынке соответствующего товара. При этом стороны договора будут рассматриваться как конкуренты, когда: обе активны на одном и том же рынке (рынок определяется как по товарному, так и по географическому критериям), на котором продаются продукты, охватываемые соответствующей лицензией (действительные конкуренты), или вероятно (исходя из разумных оснований) будут осуществлять необходимые дополнительные инвестиции или иные необходимые затраты для того, чтобы выйти на соответствующий (по товарному и географическому критериям) рынок в разумно короткий период в случае небольшого постоянного увеличения соответствующих цен (потенциальные конкуренты). Если же стороны договора не являются конкурентами (например, одна выпускает электронику, другая – напитки, а лицензируется технология управления производственными процессами), то доля каждой из сторон договора не должна превышать 30% на соответствующем рынке. Определить долю на рынке бывает достаточно сложно. Помощь в этом может оказать Инструкция по применению ст. 81 Договора об учреждении ЕС в отношении договоров о передаче технологий. Запрещенные условия (существенные ограничения конкуренции) Однако даже если стороны отвечают указанному требованию, то до того как воспользоваться групповым исключением, необходимо пройти еще несколько испытаний. Ст. 4 Положения содержит перечень существенных ограничений. К договору, устанавливающему одно из них, не может быть применено данное групповое исключение (важно отметить, что достичь действительности договора, исключив его положение, содержащее такое ограничение, в данном случае нельзя). Таким образом, это наиболее серьезные ограничительные условия, которых следует по возможности избегать в соглашениях о передаче технологий, если есть какая-либо связь с ЕС. Список различается в зависимости от того, являются ли стороны договора конкурентами или нет. Если стороны – конкуренты, существенными ограничениями будут признаны следующие условия: ограничение способности стороны определять цены при продаже продуктов третьим лицам (в это понятие обычно включаются любые ценовые ориентиры, в том числе рекомендованные цены); ограничение объема производства (за исключением ограничений выпуска продукции, предусмотренной договором, установленных для лицензиата в безвозмездном договоре или только в отношении одного из лицензиатов в возмездном договоре); разграничение рынков или клиентов, кроме следующих разрешенных случаев: обязательство лицензиата применять лицензированную технологию только в пределах одной или более областей техники или одного или более рынка товаров; обязательство лицензиара, закрепленное в безвозмездном договоре, не использовать собственную лицензированную технологию в одной или более областях техники или на одном или более рынках товаров, если такая область техники или рынок товаров закреплены исключительно за лицензиатом; ограничение в безвозмездном договоре продаж лицензиатом или лицензиаром на определенной территории или в отношении определенной группы клиентов, выделенных для других лиц; ограничение в безвозмездном договоре активных продаж лицензиатом на определенной территории или в отношении определенной группы клиентов, выделенных лицензиаром другому лицензиату (при условии, что последний не являлся конкурентом во время заключения своего лицензионного договора); требование, чтобы лицензиат производил или поставлял товары, предусмотренные договором только для своего собственного использования (при этом лицензиат не будет ограничен в их продаже как активно, так и пассивно как запасных частей для своих собственных товаров); обязательство лицензиата, закрепленное в безвозмездном договоре, производить (или поставлять) продукты, предусмотренные договором, только для определенного клиента (определенному клиенту) в случае, если лицензия была предоставлена с целью создать для такого клиента второй источник поставки товаров; ограничение возможности лицензиата использовать собственную технологию или ограничение возможности сторон договора проводить исследование и разработку (кроме случая, когда такое ограничение необходимо для предотвращения раскрытия третьим лицам ноу-хау, являющегося предметом лицензии). Если стороны не являются конкурентами, существенными ограничениями будут следующие условия: ограничение возможности стороны определять цены при продаже продуктов третьим лицам (однако это не запрещает устанавливать максимальные или рекомендованные цены продажи при условии, что они не достигают фиксированных или минимальных цен продажи как результат давления или результат предложения любой из сторон); ограничение групп клиентов или территории, на которой лицензиат может пассивно продавать продукты, предусмотренные договором, за исключением следующих разрешенных случаев: ограничение пассивных продаж в отношении территории или группы клиентов, закрепленных исключительно за лицензиаром; ограничение пассивных продаж в отношении определенной территории или группы клиентов, предоставленных лицензиаром исключительно другому лицензиату, в течение первых двух лет продаж этим другим лицензиатом продуктов, предусмотренных договором, на такой территории или таким клиентам; требование, чтобы лицензиат производил или поставлял продукты, предусмотренные договором, только для собственного использования (при этом он не ограничен в продаже таких товаров (как активно, так и пассивно), как запасных частей для собственных товаров); обязательство лицензиата производить продукты, предусмотренные договором, только для определенного клиента (или поставлять такие продукты только определенному клиенту) в случае, если лицензия была предоставлена с целью создать для такого клиента второй источник поставки товаров; ограничение продаж конечным пользователям лицензиатом, занимающимся оптовой торговлей; ограничение продаж членами системы распространения соответствующего продукта, доступ в которую ограничен, несанкционированным распространителям; ограничение активных и пассивных продаж конечным пользователям лицензиатами, которые являются членами системы распространения соответствующего продукта, доступ в которую ограничен, и которые занимаются перепродажами (это не ограничивает возможности запрещать участнику такой системы использовать несанкционированные места создания подразделений). Условно запрещенные ограничительные положения договора Наконец, еще один тест касается конкретных условий, носящих ограничительный характер (так называемый «серый лист»). Их можно назвать условно запрещенными, поскольку они не влияют на действительность договора и в определенных ситуациях могут быть признаны действительными. Групповые исключения не применяются: к любому прямому или непрямому обязательству лицензиата предоставить исключительную лицензию лицензиару или третьему лицу, указанному лицензиаром, в отношении его собственных отделимых улучшений или разработанных им новых способов применения лицензированной технологии; к любому прямому или непрямому обязательству лицензиата передать (в целом или в части) лицензиару или третьему лицу, указанному лицензиаром, права в отношении его собственных отделимых улучшений или разработанных им новых способов применения лицензированной технологии; к любому прямому или непрямому обязательству не оспаривать действительности соответствующих прав интеллектуальной собственности, которые лицензиар имеет на общем рынке (это не касается, однако, возможности предусмотреть в договоре о передаче технологии его расторжение в случае, если лицензиат оспаривает действительность лицензированных прав). Кроме того, если стороны договора не являются конкурентами, к этому списку запрещенных условий следует добавить прямое или непрямое обязательство, ограничивающее возможность лицензиата использовать собственную технологию или ограничивающее возможность сторон договора проводить исследования и разработки (за исключением случая, если это ограничение необходимо для предотвращения раскрытия лицензированного ноу-хау третьим лицам). Даже если условие конкретного договора подпадает под «серый лист», остается еще теоретическая возможность доказать его положительный эффект (п. 3 ст. 81 Договора об учреждении ЕС). В любом случае наличие в договоре условий из «серого листа» не повлияет на возможность применения группового исключения к остальной части договора. Применение группового исключения Наконец, если все испытания прошли успешно, можно воспользоваться групповым исключением и тем самым избежать запрета ограничительных условий. Соответственно, все не указанные выше ограничения, которые могут быть включены в договор, не являются запрещенными. В частности, значительно смягчился (по сравнению с Положением № 240/96) подход к территориальным ограничениям. При этом, однако, нужно учитывать, что Европейская комиссия вправе отменить действие группового исключения в конкретном случае, если она полагает, что оцениваемый договор имеет эффект, не совместимый с условиями, закрепленными в ст. 81(3) Договора об учреждении ЕС (например, если в результате их включения в договор ограничивается доступ на рынок потенциальных лицензиатов или технологий третьих лиц или если без всякой объективной причины стороны не используют лицензированную технологию). Действие Положения Положение будет действовать до 30 апреля 2014 г. Для договоров, вступивших в силу на 30 апреля 2004 г., предусмотрен особый режим. В течение первых двух лет (до 31 апреля 2006 г.) к ним не будет применяться общий запрет ограничительных условий даже при невыполнении условий, указанных в Положении, если только такой договор соответствует требованиям ранее действовавшего Положения № 240/96. В то же время это означает, что по истечении указанного льготного срока все договоры, содержащие определенные положения ограничительного характера, должны быть приведены в соответствие с Положением, если, конечно, заключившие их стороны хотят обеспечить действительность таких договоров. Таковы наиболее важные правила, установленные Положением. Их учет может облегчить российской компании ведение коммерческой деятельности на территории ЕС и избежать опасности признания своих договоров недействительными. /"Патенты и лицензии", patents-and-licences.webzone.ru, № 3, 2005/ |