| Решают ли существующие или только создают новые проблемы поправки, касающиеся использования произведений в Интернете, внесенные в закон Российской Федерации «Об авторском праве и смежных правах»? Ответ на этот вопрос вы найдете в статье канд. юрид. наук В.О.Калятина (фирма «Фрешфилдс Брукхаус Дерингер»). С момента, когда Интернет из средства общения ограниченного круга пользователей стал общедоступным инструментом распространения информации, проблема охраны авторских прав в этой сети из занимательной, но несколько оторванной от действительности задачки превратилась в насущную правовую проблему. Достаточно быстро выяснилось, что многие подходы, выработанные в классическом авторском праве, довольно плохо сочетаются с техническими особенностями функционирования этой сети и сложившейся системой отношений, связанной с распространением информационных продуктов. Несколько лет назад об этой проблеме задумались и в нашей стране. Принципиально были возможны несколько путей: 1) не делать ничего, рассчитывая, что через несколько лет решение будет найдено где-то в другой стране или сама проблема если не исчезнет, то по крайней мере видоизменится; 2) преобразовать систему авторских правомочий с тем, чтобы отойти от порочного пообъектного подхода и тем самым избежать необходимости изменять список авторских правомочий при появлении новых технических разработок; 3) искусственно расширить сферу действия каких-то существующих авторских правомочий; 4) ввести новое правомочие. После некоторого периода следования по первому пути практика стала все чаще склоняться к третьему варианту, пытаясь расширительно толковать отдельные авторские правомочия. При определенной простоте такого решения (можно избежать изменений законодательства) его неудовлетворительность все же была очевидна. В рамках этой статьи я не буду останавливаться на анализе недостатков этого подхода – аргументы подробно изложены мною в целом ряде работ*. * В частности: Калятин В.О. Право на использование произведения в электронной форме//Патенты и лицензии. 2000. № 9. С. 9 – 14; Интеллектуальная собственность (Исключительные права). М., 2000. С. 96 – 97, 118 – 120 и др.; Особенности использования объектов исключительных прав в Интернете //Юридический мир. 2000. № 11. С.38 – 45; Право в сфере Интернета. М., 2004. С. 200 – 211 и др. Наличие проблемы в применении существующих авторских правомочий применительно к использованию произведения в Интернете наконец было признано и российским законодателем. 20 июля 2004 г. Президент Российской Федерации подписал федеральный закон № 72-ФЗ, вносящий изменения в закон РФ «Об авторском праве и смежных правах». Среди многих изменений (надо заметить, вызывающих серьезные сомнения с точки зрения их целесообразности и не очень корректно составленных) введено и специальное авторское правомочие (а также аналогичные правомочия исполнителя и производителя фонограммы), хотя и не упоминающее Интернет, но по сути предназначенное, в том числе и для установления контроля правообладателя за использованием произведения в сети. Согласно новым поправкам автор имеет право осуществлять или разрешать следующее действие: «сообщать произведение таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к нему в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору (право на доведение до всеобщего сведения)». К сожалению, данная формулировка далека от идеала. Неудачно само наименование вводимого правомочия. Доведение до всеобщего сведения не является способом использования произведения, характерным исключительно для Интернета (о чем должно было бы говорить наименование данного правомочия), это вообще не способ использования произведения. О доведении произведения до всеобщего сведения можно говорить применительно к передаче произведения в эфир и по кабелю, а при желании даже и в отношении распространения произведения. Так, Закон об авторском праве определяет передачу в эфир как сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) посредством их передачи по радио или телевидению (за исключением кабельного телевидения). По тому же типу составлено и определение сообщения для всеобщего сведения по кабелю. Доведение до всеобщего сведения – это результат, который можно достигнуть различными способами (например, путем передачи произведения по радио или телевидению как в приведенном примере). Авторские же правомочия должны быть сформулированы через способ (поскольку подразумевают установление контроля за особыми способами использования произведения, и именно так и было сделано при формулировке ранее существовавших в Законе авторских правомочий), а не результат. Замена же «сообщения для всеобщего сведения» на «доведение до всеобщего сведения» принципиально не меняет дела (речь идет не о способе использования произведения, а о результате), а только излишне усложняет терминологию Закона. Стоит заметить, что Закон об авторском праве, давая определение опубликованию произведения, также говорит о действии, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения. В чем разница между словосочетаниями «делать произведение доступным для всеобщего сведения» и «доводить до всеобщего сведения»? Значит ли это, что невнимательность авторов поправок к использованной в Законе терминологии приводит к тому, что опубликование теперь может осуществляться только способом, охватываемым новым правомочием? Таким образом, уже в самом наименовании нового авторского правомочия нарушены определенные принципы, на которых построен действующий Закон об авторском праве. В результате новое правомочие изначально становится «инородным телом» в системе существующих авторских прав. От наименования правомочия перейдем к его содержанию. В целом данное определение является калькой (правда, несколько ухудшенной) с определения, закрепленного в Договоре ВОИС по авторскому праву 1996 г. Идея в данном определении заложена вполне правильная (хотя точность изложения, особенно в русском переводе, оставляет желать лучшего), однако нельзя так слепо переносить норму международного договора в российское законодательство. Это определение использует другую терминологию, чем Закон об авторском праве, и построено по иной модели. Норма международного договора должна была бы быть реализована в терминологии и по конструкции, использованной в российском Законе. Либо уже тогда надо было бы полностью переписывать Закон об авторском праве. Рассмотрим это не очень удачное определение по частям. «Сообщать произведение». Использованный вариант не в полной мере соответствует реалиям Интернета. Термин «сообщать» предполагает наличие активных действий пользователя с произведением. В действительности же лицо может, например, не предпринимая никаких активных действий, лишь открыть доступ к произведению, легально записанному на его компьютере. В этом отношении прямое использование термина «открытие доступа» было бы предпочтительнее, тем более что Закон об авторском праве уже содержит правильный вариант: «делать произведение доступным для всеобщего сведения». Обратим также внимание, что в отличие от определений права на передачу в эфир и права на сообщение для всеобщего сведения по кабелю определение нового правомочия не содержит указания на одновременное распространение правомочия на показ, исполнение и передачу в эфир. Дело в том, что действующий Закон об авторском праве различает непосредственное и «вторичное» использование произведения, возникающее при новом открытии доступа к уже состоявшемуся использованию произведения (его показ, исполнение, воспроизведенная фонограмма). Данный подход проводится в Законе достаточно последовательно, что прослеживается в формулировках, используемых по тексту. Естественно, этот подход не обязательно признавать истиной в последней инстанции, но если уж Закон основан на нем, то нужно последовательно соблюдать его во вносимых поправках. В новых поправках этого не соблюдалось. В результате при системном толковании Закона права авторов (и их правопреемников) будут ограничены. «Таким образом, при котором любое лицо». Проблема определения пределов аудитории, на которую направлено использование произведения, далеко не нова и многократно обсуждалась в литературе и судебной практике как в нашей стране, так и за рубежом. Задача в том, чтобы провести границу, до которой использование произведения в рамках определенной аудитории, пусть даже и способом, охватываемым данным правомочием, не составляет нарушения этого правомочия. Если используется конструкция, избранная авторами Закона («таким образом, при котором»), то право будет тем шире, чем ниже будет установлена планка, и наоборот, чем выше она будет установлена, тем уже будет право, так как все, что ниже такой планки, будет попадать в зону свободного использования произведения (в рамках соответствующего способа, конечно). В данном случае такая планка установлена максимально высоко (что, соответственно, максимально невыгодно для авторов и их правопреемников) – это вообще все человечество («любое лицо»). Таким образом, при формальном толковании формулировки поправок следует прийти к выводу, что согласие автора (его правопреемника) требуется только в случаях, когда можно доказать, что при данном способе использования действительно любое лицо могло получить доступ к произведению. Достаточно установить хотя бы одного человека в мире, которому произведение было недоступно, – и такой способ использования произведения не будет требовать согласия автора. Конечно, суды скорее всего попытаются как-то ограничить такой критерий, чтобы не лишать авторов защиты. Но зачем изначально закладывать в Закон явно неприемлемый критерий, который придется ограничивать в каждом конкретном случае? Есть еще одно не менее важное соображение. Произведение может использоваться в компьютерных сетях, изначально ограниченных по доступу к ним, либо доступ к произведению может быть ограничен дополнительно. Соответственно, данное правомочие в сформулированном виде не может применяться в любой сети, доступ к которой закрыт хотя бы для кого-то в мире. Следует помнить, что введение любого авторского правомочия не только дает автору некие права, но и одновременно указывает область, где они не действуют, что приводит к возникновению области свободного использования произведения. Таким образом, например, во всех корпоративных сетях использование объектов авторского права может оказаться свободным. С другой стороны, доступ к произведению, размещенному в Интернете, также может быть ограничен. Даже если доступ будет открыт для очень большого числа пользователей Интернета, но не всех, «любое лицо» все равно иметь его не будет, и, следовательно, разрешение на такое использование объекта авторского права получать не потребуется. Причина такого положения – в неудачно выбранном критерии – «любой человек». Трудно вспомнить, чтобы в каких-то законах об авторском праве в мировой практике в подобной ситуации и в подобной конструкции использовался критерий «любой человек», назначение которого принципиально иное. В действительности же речь должна была идти об аудитории, которой определенный способ делает произведение доступным, и понятно, что в зависимости от применяемого способа аудитория, воспринимающая произведение, будет различаться. При этом вполне можно было использовать опыт, наработанный в мире, например, в отношении трактовки критерия «публичной доступности». Заметим, в частности, что в Договоре ВОИС по авторскому праву использовалось выражение «представители публики», что (учитывая известное толкование этого понятия), несомненно точнее. «Может иметь доступ к нему». Данная формулировка очень неопределенна. Насколько конкретна должна быть такая возможность доступа? Достаточно ли общей возможности? (Скажем, не во всех городах или даже странах есть реальная возможность получить доступ к Интернету (не везде есть даже телефонная связь), но ведь теоретически можно поехать в другой город или другую страну, где с доступом в Интернет все в порядке, или приобрести самому соответствующее оборудование). Нужно ли считать, что потенциальная возможность доступа есть у каждого, живи он в джунглях Амазонки или на островах Тихого океана? Можно ли считать, что лицо «может иметь доступ», если соответствующий участок данной сети оказывается на какое-то время неработоспособным? То же самое может касаться и любых иных способов «сообщения произведения для всеобщего сведения»: как бы ни была мало распространена соответствующая технология, потенциально любое лицо может купить соответствующее оборудование (или, например, убедить владельца такого оборудования позволить ему пользоваться этим оборудованием бесплатно). Представляется, что акцент в формулировке Закона сделан неверно. Если речь идет о способе, то и в определении речь должна идти о возможностях способа (то есть может ли способ использования произведения обеспечить соответствующий доступ пользователя, что сравнительно несложно установить), а не о возможностях отдельного лица. Отклонение в логике формулировки не может не привести к негативным последствиям. «В интерактивном режиме». Интерактивность предполагает взаимодействие между определенными субъектами. Как это можно использовать относительно доступа к произведению, описываемому в рассматриваемой формулировке? Представим ситуацию, когда на соответствующей странице в Интернете расположен только один документ, и посетитель этой страницы лишен возможности что-то с ним сделать. Будет ли считаться, что доступ к документу предоставлен «в интерактивном режиме»? К сожалению, понять, что имели в виду под «интерактивным режимом» авторы Закона, очень трудно. Учитывая, что действующее российское законодательство не содержит такого понятия, нельзя было вводить в Закон новый термин, от которого зависит возможность применения нового авторского правомочия, не давая ему определения. Это большое упущение авторов поправок. Отсутствие определения указанного термина способно сделать новое авторское правомочие неработоспособным. «Из любого места и в любое время по своему выбору». Здесь возникают те же проблемы, что были описаны выше применительно к «любому лицу». Такое широкое определение места и времени без уточнения используемых понятий (что необходимо было сделать при восприятии широкой нормы международного договора) не в пользу автора. В то же время остается неясным, при каких условиях будет признаваться наличие возможности доступа к произведению «из любого места». Очевидно, что трудно найти технический способ использования произведения, при котором доступ к произведению можно получить без каких-то значительных расходов действительно из любого места земного шара. А ведь в этом случае такой способ использования будет считаться не требующим согласия автора (его правопреемника), поскольку не будет подпадать под данное правомочие. Таким образом, в итоге мы получаем некорректно названное, неточное и неполное, использующее терминологию иную, чем остальной Закон, и неработоспособное определение. Кроме того, неприспособленная к Закону об авторском праве норма вносит в него определенный дисбаланс. О конфликте определения права на доведение до всеобщего сведения с определением опубликования произведения было сказано выше. Возникает и другая проблема. Как известно, отсутствие в Законе об авторском праве специального авторского правомочия, прямо охватывающего использование произведений в Интернете, вынуждало суды расширительно толковать существующие правомочия с тем, чтобы (пусть с некоторым ущербом «юридической чистоте» выводов) защитить интересы авторов, справедливость чего казалась судам бесспорной. Принцип юридической экономии заставляет нас признать, что при наличии в Законе авторского правомочия, специально сконструированного, чтобы охватить использование произведения в Интернете, расширительное толкование иных авторских правомочий с целью дать авторам защиту, которую они должны получить от введения указанного специального правомочия, будет неоправданным. Если бы норма, вводящая новое правомочие, была сконструирована достаточно корректно, особых проблем с этим бы не возникло. Но в ситуации, когда формулировка нормы, с одной стороны, исключает из-под действия нового правомочия большие области использования произведения (например, в сетях, доступ в которые ограничен для отдельных лиц), а с другой стороны, ее неточности делают работоспособность нового правомочия и в оставшейся части весьма сомнительной, правообладатели оказываются в худшем положении, чем до принятия поправок. Фактически рассматриваемые поправки делают затруднительным применение Закона об авторском праве к использованию произведения в Интернете. Более того, отсрочка с введением нормы о новом правомочии при отсутствии каких-либо переходных положений создает еще одну проблему. Поскольку Закон четко определил, какое авторское правомочие применяется к соответствующим отношениям, но не указал, что в переходный период должны действовать какие-то иные нормы, он тем самым почти на два года (до вступления в силу нормы о новом правомочии) вывел использование произведений в компьютерных сетях из-под действия законодательства. Таким образом, на ближайшие два года авторы и их правопреемники лишаются и тех средств защиты, которые они имели ранее. В результате внесенных изменений: лица, добросовестно использующие объекты авторских прав в Интернете, оказываются под угрозой быть обвиненными в нарушении авторских прав, если договор четко не предусматривает новое правомочие и действия, которые они могут совершать (например, включает ли соответствующее использование «интерактивный режим» и т.д.); правообладатель лишается возможности защититься против открытия доступа через Интернет к уже состоявшемуся использованию произведения; правообладатель оказывается беззащитным против использования произведения в компьютерных сетях с ограниченным доступом или в иных ситуациях, когда доступ к произведению хотя бы частично ограничен; осложняется применение Закона об авторском праве и в других случаях, не имеющих отношения к использованию Интернета, поскольку введенное правомочие нарушает систему терминов и логическую структуру Закона. Опять мы получаем ситуацию, аналогичную ситуации с поправками в закон Российской Федерации «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров» в отношении доменных имен: поправки осложняют жизнь добросовестным лицам и облегчают ее недобросовестным. Что же должен делать правообладатель (или, соответственно, пользователь) в такой ситуации? Увы, эффективного средства полностью устранить возможные риски, по-видимому, нет. В любом случае следует включить в договор указание на новое правомочие (учитывая, конечно, дату вступления в силу соответствующей нормы). Частично минимизировать риски правообладателя может внимательное и подробное описание в договоре с пользователем не только того, что пользователь может делать с произведением, но и того, какие действия ему совершать запрещается (с тем, чтобы хотя бы на уровне договора заполнить пробелы Закона). В случаях, когда договорные отношения не существуют, правообладателю (да и пользователю) остается лишь надеяться, что суд при разрешении спора будет «творчески» читать Закон. Помимо нового авторского правомочия аналогичные правомочия были предоставлены и исполнителям, а также производителям фонограмм. Соответствующие формулировки с минимальными изменениями повторяют рассмотренную выше. Соответственно, все замечания, изложенные выше, в полной мере применимы и к ним. В то же время стоит отметить в отношении прав производителя фонограмм еще один момент. Обратим внимание на правомочия производителя фонограмм, которые перечислены в п. 2 ст. 38 Закона об авторском праве: «Исключительное право на использование фонограммы означает право осуществлять или разрешать осуществлять следующие действия: 1) воспроизводить фонограмму; 2) переделывать или любым иным способом перерабатывать фонограмму; З) распространять экземпляры фонограммы, то есть продавать, сдавать их в прокат и так далее; 4) импортировать экземпляры фонограммы в целях распространения, включая экземпляры, изготовленные с разрешения производителя этой фонограммы». Перечень названных правомочий значительно уже, чем соответствующие перечни прав, предоставленных авторам и исполнителям. Анализ этого списка показывает, что концепция, положенная в основу Закона об авторском праве, предполагает ограничение контроля производителя фонограмм исключительно контролем за действиями с экземплярами фонограмм. В частности, ни передача в эфир, ни передача по кабелю не входят в сферу контроля производителя фонограммы и не требуют получения его согласия (согласие обладателей авторских прав и прав исполнителя в этих случаях требуется). Вряд ли в рамках этой статьи следует обсуждать доводы «за» и «против» этой концепции (стоит заметить, что в целом она соответствует международным договорам и зарубежной практике), так или иначе она была выбрана при разработке Закона. А если концепция выбрана, то проводиться она должна последовательно, иначе Закон нанесет больше вреда, чем пользы. Предоставление же права производителю фонограммы «сообщать фонограмму для всеобщего сведения таким образом, при котором любое лицо может иметь доступ к ней в интерактивном режиме из любого места и в любое время по своему выбору» явно конфликтует с указанной концепцией, что, к сожалению, не было учтено при разработке поправок. Таким образом, Закон ухудшен и в этом отношении. Любопытно введение в Закон об авторском праве положения о том, что нормы об определенных видах свободного использования фонограммы не распространяются на доведение фонограммы до всеобщего сведения. Если учитывать, что введение нового правомочия означает неприменение иных правомочий к тем же действиям (о чем уже говорилось выше), то указывать, что разрешение без согласия исполнителя и производителя фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, публично исполнять фонограмму, передавать ее в эфир или по кабелю не применяется к действиям, охватываемым новым правомочием, довольно бессмысленно. Повторять, что сказанное исключительно о действиях, прямо охватываемых одним правомочием, не применяется к действиям, охватываемым другим правомочием, – только засорять Закон. Говоря о новых нормах, появившихся в Законе об авторском праве, касающихся Интернета, нельзя не коснуться и нормы об использовании произведений библиотеками. В Закон введена норма следующего содержания: «Допускается без согласия автора и без выплаты авторского вознаграждения предоставление во временное безвозмездное пользование библиотеками экземпляров произведений, введенных в гражданский оборот законным путем. При этом экземпляры произведений, выраженных в цифровой форме, в том числе экземпляры произведений, предоставляемых в порядке взаимного использования библиотечных ресурсов, могут предоставляться во временное пользование только в помещениях библиотек при условии исключения возможности создать копии этих произведений в цифровой форме». В средствах массовой информации эта норма была расценена как фактический запрет интернет-библиотек. Но так ли это? На первый взгляд неискушенного человека данная норма направлена на обеспечение прав библиотек, поскольку предоставляет им право заниматься своей деятельностью. В действительности в этом не было никакой необходимости. Да, право на распространение включает в себя сдачу в прокат, однако сдача в прокат, согласно ст. 4 Закона – это предоставление экземпляра произведения или фонограммы во временное пользование в целях извлечения прямой или косвенной коммерческой выгоды. Предоставление же экземпляров произведений по договору безвозмездного пользования (договору ссуды) не охватывается правом на распространение произведения. Например, любой человек, законно приобретший экземпляр книги, может дать его почитать другу, и такие действия не будут нарушать каких-либо авторских прав. Таким образом, библиотеки вполне могли обойтись без подобной «милости» законодателя (кстати, авторы поправок, видимо, предполагали, что всем другим лицам одалживать книги друзьям теперь запрещается): указанные действия можно было совершать вполне законно и ранее. С другой стороны, библиотекам запрещается предоставлять экземпляры произведений по договору ссуды, кроме как с соблюдением указанных выше условий. Попутно нельзя не отметить неопределенность этих условий. Например, неясно, нужно ли с помощью технических средств исключать возможность создания копий или достаточно некоторых организационных мероприятий, таких как присутствие сотрудника библиотеки в соответствующем помещении; как быть с копиями произведения, неизбежно создаваемыми при просмотре произведения на компьютере и т.д. Очевидно, что в отношении интернет-библиотек эти условия не могут быть выполнены. Однако этого и не требуется. Не касаясь вопроса возможности признания интернет-библиотеки библиотекой в прямом смысле этого слова, используемом в законодательстве, достаточно заметить, что размещение произведения в компьютерной сети вряд ли можно рассматривать как «предоставление в пользование экземпляров произведений». Из этого следует, что отношения по предоставлению доступа к определенным произведениям интернет-библиотеками вообще не затрагиваются указанной нормой. Это отнюдь не означает, что деятельность интернет-библиотек не вызывает вопросов с точки зрения авторского права (как раз здесь проблем достаточно много), а только то, что указанная норма не может быть использована против интернет-библиотек. Интересно, что поскольку указанная норма адресована только библиотекам, иные лица, формально не имеющие в составе своего наименования слова «библиотека», оказываются в более выгодном положении, поскольку для них ограничений не установлено. Таковы поправки, внесенные в Закон об авторском праве и касающиеся использования произведений в Интернете. Конечно, в проекте были заложены здравые идеи, но на момент принятия он оставался еще очень сырым. В результате интересы правообладателей были в значительной мере ущемлены, а их защита осложнена. До вступления в силу норм, вводящих новые правомочия, еще есть время. Хотелось бы надеяться, что наиболее грубые ошибки и противоречия будут устранены. Не стоит упускать эту возможность. /"Патенты и лицензии", patents-and-licences.webzone.ru, № 12, 2004/ |