Не успели мы возрадоваться решению Девятого арбитражного суда апелляционной инстанции (дело № 09АП-12079/2007-АК от 17 сентября 2007 г.) о признании товарного знака № 155915 общеизвестным и подтверждении тезиса о том, что объем прав на товарный знак, изображенный в бюллетене Роспатента в черно-белом цвете, распространяется на любые цветовые сочетания при условии, что заявитель сам не испрашивал охраны только в черно-белом цвете1, как грянул гром. Суд кассационной инстанции, сохранив решения судов первой инстанции в силе, тем не менее отменил постановление Девятого арбитражного суда апелляционной инстанции в части толкования объема прав в отношении товарного знака, изображенного в черно-белом цвете, несмотря на то, что при подаче заявки регистрация в черно-белом цвете не испрашивалась, хотя именно этот товарный знак был изображен в заявке. Об этом подробно рассказано в статье Е.А.Ермаковой2, и я полностью согласен с ее мнением, позицией и обоснованиями. Будем надеяться, что Е.А.Ермакова и ее партнеры пройдут «голгофу» и дальше, а пока спрогнозируем наше ближайшее будущее по имеющимся фактам. Вывод Палаты по патентным спорам и суда кассационной инстанции о том, что отсутствие указания цвета или цветового сочетания в графе 59 бланка заявления подтверждает испрашивание регистрации в черно-белом цветовом исполнении, не соответствует нормам законодательства и является некорректной попыткой софистического толкования п. 3.3.1 Правил составления, подачи и рассмотрения заявки на регистрацию товарного знака и знака обслуживания3, в котором записано: «Если регистрация обозначения испрашивается в черно-белом исполнении, заполнять указанную графу не требуется». Суд, по подсказке Палаты по патентным спорам, посчитал последнюю фразу гласом божьим и вынес вердикт: если графа 59 не заполнена, значит, испрашивается регистрация в черно-белом цвете. Примерно как в кинофильме «Полицейские и воры» (главные герои в исполнении великих Фернанделя и Тото) на вопрос в таверне: «Кто по национальности ребенок, у которого мать - итальянка, а отец неизвестен?», - последовал ответ: «Француз». Но если в комедии такой юмор уместен, то при определении объема исключительных прав нет. Нельзя не учитывать, что в России действуют тысячи товарных знаков, заявки на которые подавались еще в СССР, и при подаче в заявлении указывался черно-белый цвет (практически все словесные товарные знаки), так как соблюдалась норма п. 14 Положения о товарных знаках Государственного комитета СМ СССР по делам изобретений и открытий о том, что «товарные знаки, зарегистрированные в черно-белом цвете, могут использоваться в любых цветовых сочетаниях». Одним махом Роспатента и кассационного суда все эти товарные знаки стали ущербны в случае, если их владельцы используют на товарах или их упаковках любые другие цвета, а не черно-белый. Использование черно-белого цвета при отображении товарного знака, в первую очередь, словесного, было обусловлено принятым цветом деловой переписки, так как не товарный знак черно-белый, а бумага, на которую нанесен текст (рисунок) черным красителем, белая. У нас пока еще не принято на бумаге черного цвета писать белыми чернилами. Черно-белый цвет - цвет деловой переписки, и он может определять объем прав только при прямом указании на то, что в объем прав входит именно черно-белое изображение товарного знака. В этом случае элементы знака раскрашены в черный и белый цвета, а фон белой бумаги не является элементом товарного знака. Такие черно-белые товарные знаки есть, так как в другом цвете для определенных товаров их не принято отображать, например, белый цвет для саванов и покрывал для усопших или черный цвет для судейских мантий. Или кто-то думает, что услуги бюро похоронных принадлежностей на вывеске будут маркироваться товарным знаком в радужных и солнечных цветовых сочетаниях, несмотря на черно-белую регистрацию товарного знака? Чтобы не напороться на очередное толкование новоявленных лжепророков об использовании товарных знаков, предлагаю в случаях, когда цвет не играет роли, в заявке на регистрацию товарного знака указывать формулировку нормы из п. 2 ст. 1482 ГК РФ4 следующим образом: «Охрана испрашивается в любом цвете или цветовом сочетании», при этом в заявке товарный знак изображается черным цветом на фоне белой бумаги. Данная формулировка полностью соответствует норме п. 2 ст. 1482: «Товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании». При таком объеме прав цвет или его сочетания не смогут играть какую-либо значимую роль в подтверждении факта использования товарного знака. В п. 7.3.2.4 опубликованного на сайте Роспатента проекта Административного регламента Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам исполнения государственной функции по организации приема заявок на товарный знак и знак обслуживания, их регистрации и экспертизы, выдачи в установленном порядке свидетельств Российской Федерации на товарный знак, знак обслуживания, общеизвестный в Российской Федерации товарный знак изложены следующие правила цветности товарных знаков в подаваемой заявке: «Изображение заявляемого обозначения представляется в том цвете или цветовом сочетании, в котором испрашивается государственная регистрация товарного знака. Если испрашивается государственная регистрация обозначения в ином, чем черно-белое, исполнении, то под кодом 591 указывается его цвет или цветовое сочетание. Описание цветов должно соответствовать цветам, используемым в обозначении и содержащимся в репродукции. Если государственная регистрация обозначения испрашивается в черно-белом исполнении, заполнение указанной графы не требуется». Сразу отметим, что первый абзац данного пункта не отражает возможности исполнения заявителем нормы п. 2 ст. 1482 ГК, согласно которой «товарный знак может быть зарегистрирован в любом цвете или цветовом сочетании». Правила п. 7.3.2.4 Административного регламента не могут быть применены к предлагаемому мною варианту ис-прашивания объема охраны, так как в заявке не испрашивается охрана в ином цветовом сочетании, нежели черно-белое. В заявке испрашивается охрана в любом цвете или цветовом сочетании, то есть идентичная той, что предписана нормой ГК. Если экспертиза попытается толковать данное правило как необходимость представлять экземпляры изображений всех любых цветов и их сочетаний, то, тем самым, норма п. 2 ст. 1482 ГК РФ становится заведомо невыполнимой. Невозможно представить в заявке экземпляры изображений любых цветов, поскольку число цветов и их оттенков в различных комбинациях не ограничено. Вряд ли суд разумной инстанции поддержит такую экспертную позицию, направленную на создание невыполнимых условий для исполнения заявителем нормы закона, не ограничивающей его в числе цветов в объеме испрашиваемой охраны. Как говорится, «против лома нет приема, окромя другого лома». Раз Роспатент решил отказаться от многолетней практики и смысла использования черно-белого цвета при подаче заявки на регистрацию товарного знака, то и мы будем ломать его тем же приемом. Практика состояла в том, что если товарные знаки регистрируются в черно-белом цвете, использоваться они могут в любых цветовых сочетаниях. И под регистрацией товарного знака в черно-белом исполнении понималось всего лишь его написание в черном цвете на фоне белой бумаги без лимитирования объема прав. Редчайшие случаи, когда цветовое сочетание может так изменить их внешнее восприятие, что сравниваемые знаки невозможно спутать. Но такие знаки - в основном из области фантазии. В реальности их единицы, и никто и вспомнить не может конкретные номера регистрации. Можно было понять ситуацию, если бы в споре по данному вопросу столкнулись два хозяйствующих субъекта, каждый из которых «тянет одеяло на себя», стараясь доказать свою правоту. Но стороной, сломавшей свою же практику, является Роспатент, который, скорее, и не знал, откуда в российской правоприменительной практике «ноги растут» в толковании объема прав по товарным знакам,изображенным в черно-белом цвете, и вряд ли специалисты анализировали Свод законов Российской империи относительно товарных знаков. Иначе мы бы не столкнулись с произошедшим. Еще в Уставе о промышленности5 в п. 16111 указывалось: «Свидетельство на товарный знак, заявленный в каком-либо одном цвете и масштабе, дает право исключительного пользования сим знаком во всех прочих цветах и масштабах». Этот постулат и надо прибить над входом в Роспатент, чтобы каждый день читали и не забывали российскую историю правоприменения. В продолжение сказанного приведем еще одну цитату: «Серьезное практическое значение имеет вопрос о том, какую роль играет для индивидуализации товарного знака различие в цвете и размере, насколько может быть знак, отличающийся от другого только в этих отношениях, признан достаточно отличным от последнего. Дореволюционный закон постановлял по этому поводу, что свидетельство на товарный знак, заявленный в каком-либо одном цвете или размере, дает право исключительного пользования знаком во всех прочих цветах и размерах (16111). Наш закон оставляет этот вопрос открытым, предоставляя суду по обстоятельствам каждого конкретного случая определять, можно ли говорить о недостаточном отличии двух знаков. Как нам кажется, такое решение следует признать наиболее разумным, так как могут быть, несомненно, случаи, когда размер и особенно цвет окажутся способными служить достаточными индивидуализирующими признаками, но возможно (и чаще имеет место) обратное»6. Поэтому в упомянутом советском Положении о товарных знаках 1974 г. указывалась однозначно толкуемая норма: «Товарные знаки, зарегистрированные в черно-белом цвете, могут использоваться в любых цветовых сочетаниях». Несмотря на отсутствие такого, по сути разъяснений в советском и российском законах о товарных знаках, еще никто не удосужился отменить данное разъяснение или толкование, так как вместо него в третьем абзаце п. 3 ст. 22 российского закона появилась более широкая норма, поглотившая вышеприведенную, согласно которой: «...использованием товарного знака признается также его использование с изменением отдельных элементов товарного знака, не меняющим его существа». Еще со времен СССР Роспатент в своем бюллетене публикует только черно-белые изображения. Это не позволяет третьим лицам однозначно определить объем предоставленной охраны в случае, если в нее входят различные цвета и оттенки. Или кто-то считает, что информацию типа «знак охраняется в сине-, розово-, черном, красном с зеленью сочетании» можно отнести к определяющей конкретный объем прав, не видя при этом непосредственно раскрашенного товарного знака? Сплошное ясновидение. Такой подход равнозначен тому, чтобы считать достаточным для идентификации российского государственного флага лишь указание на то, что флаг имеет сочетание белого, синего и красного цветов, не показав их взаимное расположение и ориентацию цветовых полос относительно несущего древка. Точно такие же три цветовые поперечные полосы использованы в государственных флагах Нидерландов, Люксембурга и бывшей Югославии, только у двух первых полосы расположены сверху вниз в порядке, красный, белый, синий, а у бывшей Югославии - синий, белый, красный, в то время как на флаге Российской Федерации цвета в том же направлении расположены в порядке белый, синий, красный. Так чего добился Роспатент? Во-первых, в аналогичных ситуациях Роспатент теперь может кивать на судей кассационной инстанции, хотя сам их спровоцировал написать ересь в отношении оценки объема прав по черно-белым товарным знакам. Во-вторых, исходя из позиций Роспатента и суда кассационной инстанции, если товарный знак при регистрации изображен в черно-белом цвете, который не указан в объеме охраны по цветовому признаку, он, тем не менее, может считаться использованным только при подтверждении использования в черно-белом цвете. Полный финиш, и это мягко сказано! Сколько таких черно-белых товарных знаков зарегистрировано и сколько прошло перерегистрацию еще со времен СССР, Роспатент хотя бы знает?! Не думаю, что там даже задумывались над этим, но задумались и очень крепко ре-кетиры и сквоттеры товарных знаков. Какая же благодать открылась: «лупить» возражениями чужие товарные знаки по неиспользованию, так как на рынке знак в серо-буро-малиновом цвете, а в регистрации - в черно-белом. Ату их, ребята, ату. Бей своих и не забывай о чужих. Это же такой простой и доходный бизнес. Вот и его сценарий7. Подается возражение по неиспользованию черно-белого товарного знака. Потом, на предварительных переговорах правообладателю суется в нос решение Роспатента в отношении оценки цвета по товарному знаку № 155915 и эпохальное постановление кассационной судебной инстанции, поддержавшей эту позицию в 2008 г. во время действия четвертой части ГК. Правообладатель запуган и готов на все ради улаживания спора мирным путем и сохранения своей регистрации. Ребята много брать с попавшего в ловушку не будут за снятие своего возражения. Все свершится в пределах «разумного», чтобы и расходы на подачу возражения компенсировать, и навар получить, и чтобы правообладатель понял, что дальнейшая судебная тяжба ему обойдется дороже, а исход ее на сегодня ясен. Игра пойдет в основном с иностранными владельцами. Так на кого сработал Роспатент и кассационный суд, сломавшие, а точнее, наплевавшие на более чем 100-летнюю российскую правоприменительную практику? Нельзя такую ситуацию оставлять без внимания, в том числе и прессы. В данном деле просматривается не разовый ошибочный случай, от которого никто не застрахован, а явно проталкиваемая вредоносная идеология в отношении оценки объема прав для подтверждения использования товарных знаков, изображенных в черно-белом цвете. А таких знаков - многие тысячи. Полагаю, что поднятая проблема не может остаться без внимания патентных поверенных, а Роспатент должен (подчеркиваю - должен) критически оценить занятую им позицию и найти мужество остановить начавшуюся дискредитацию черно-белых регистрации по объему предоставленных прав. 1 Джермакян В.Ю., Бирюлин В.И. Встать! Суд идет, а точнее, уже пришел //Патенты и лицензии. 2008. № 2. С. 24, Статья В.Ю. Джермакяна, Советника, юридическая фирма «Городисский и партнеры», в журнале "Патентный поверенный" №5, 2008 г. Источник: |